摘 要 商业标识承载着企业的商誉，企业组合使用各种商业标识，以期在消费者心中形成“认知记忆申述”，同时商业标识有“外溢性”，一体化使用有助于避免消费者的混淆和他人“搭便车”。商业标识的法律保护范围广、边界模糊，如何在设权和不设权之间找到平衡，以更好地厘定产权边界和维护市场秩序具有重要的意义。
关键词 商业标识 商誉 包装装潢 广告语
作者简介：陈俊，中山大学法学院。
广药集团与加多宝集团的“王老吉”商标之争早已尘埃落定，可是两者的“战争”却远远没有结束，近日又传出加多宝凉茶准备用“金罐”取代“红罐”包装，两者的纷争再次进入人们的视野。为何广药集团在取回商标之后，还要围绕包装、装潢、广告语等商业标识展开一系列的诉讼呢？
在现代激烈的市场竞争中，经营者要想立足于不败之地，必须寄希望于广大消费者选择自己的产品，虽说商标可以轻易地帮助消费者发现特定的商品，实现认牌购物，即唐纳顿所说的“认知记忆申述”，“这类记忆并不要求记忆对象是过去的某事，而要求记忆那件事的人必须在过去遇到、经历或听说过它。” 将商标、广告语、包装、装潢等商业标识组合起来，一体化使用，有助于固化消费者的整体记忆，产生场景式的联想，可以进一步强化商业标识与特定产品的联系。“记忆不是一个复制问题，而是一个建构问题。”记忆的建构依赖于一系列的编码，而且编码的质量直接决定记忆的好坏，商标和广告语可以视为口头代码，是可以通过口头表达的信息，而包装装潢、商标和广告语一同构成了视觉代码，因为这类具体事物要在视觉代码和口头表达方面经历双重编码，因此会给消费者留下更加深刻的印象。此外，商业标识具有“外溢性”，容易导致其他经营者“搭便车”、“傍名牌”、浑水摸鱼，之所以关注消费者混淆是因为导致消费者混淆是抢占他人生意的特别有效的方式 ，此外还会导致商业标识显著性降低，极大扰乱了市场正常的经营秩序。
一、商业标识的“生态系统”
商业标识泛指在商业活动中具有识别性或者区分性的标识，乃是企业及其产品（服务）的表征，是一种起显示和甄别作用的商业符号，承载着商誉，是竞争中的优势资源。 本文主要是指商标、包装、装潢和广告语。 商业标识的价值并不是来源于其自身的艺术美感或者符号价值，而是更多地来源于消费者的信赖价值和好感价值，其承载的美誉度已经远远超越了商业标识区分商品和服务来源的基本作用。
卡尔・波普尔曾经提出“三个世界”理论，分别是物质客观世界、精神状态世界以及思想的客观内容世界，符号是人类依靠“第二世界”的无形财富而创造出“第三世界”的有形财富的工具，同时又是人类看见或者认识“第二世界”的中介，“使得人类在单纯的物理宇宙之外，创造出一个全新的属于人类自己的符号宇宙”。 商业标识作为一种符号，属于其中的第三个世界，其本身的信息不在于符号自身，而是商标、包装装潢和广告语等长期的商业使用后，留存在消费者心中的印记。正如同二维码、条形码的信息不是直接彰显在图形之中，必须依靠“扫码”从而在数据库中的特定位置去访问内容一样，商业标识也是访问消费者大脑中特定记忆的指针，具有特定的指向性，经过长期的宣传和商业使用，具有第二含义，与特定的商品或者服务相连。
“王老吉”商标在长期的广告宣传中，已经与凉茶产生了特定的联系，人们一提起“王老吉”就会联想到凉茶，一提起凉茶就会想到“王老吉”。红色的瓶身，金黄的字体便会浮现于眼前，即使没有相关的文字说明，仅仅是一个模糊的外形，也能够使消费者将其与王老吉凉茶联系在一起，而“怕上火喝王老吉”的广告语更是早已深入人心，广告语的含义和带给消费者的体验，已经远远超出了其字面的含义，“上火”乃是由于当今都市人群生活节奏快，经常熬夜压力大，容易出现的身体症状，“怕上火”则凸显了产品解除消费者亚健康的良苦用心，以及“王老吉”凉茶的精准的市场定位――祛湿降火的凉茶植物饮料，此外“喝”彰显了凉茶饮料区别药物服用，简单方便的使用方式。广告语使得消费者对于“王老吉”凉茶的功用、口感、情感、使用场景产生了通感。一体化的宣传反复出现，便犹如是过往重复的纪念仪式，在饮用凉茶产品的过程中可以视为一种身体实践，从而在群体当中形成了共同的社会记忆，指引着他们未来的消费选择，维系着商业秩序。
单一的商标使用其效果远远不如商业标识的组合使用，各个元素相互组合，呈现在消费者面前的是一体化的场景，多元的商业标识呈现出商誉的全貌，这好比是一个“知识产权生态系统”，文字与图形相互渗透相互作用，商品、平面广告、媒体宣传、路演各个环节环环相扣，紧密互动，彼此协助，通过一体化、移觉等方式品牌展示得以形象化，商誉彰显得以最大化。
二、背后承载的商誉
市场交易时常处于一种信息不对称的环境中，消费者为了降低交易成本，有的会依靠于过往的成功的经验寻找“老主顾”充当“回头客”，因为通过以前长期的交往，消费者已经形成了一种“路径依赖”，这是多回合博弈后形成的好感价值；有的选择购买“老字号”企业的产品和服务，因为在“老字号”的背后是大量的固定资产投入，一方面意味着在专业分工日趋细化的今天，商家在此领域进行了长期资产专用性投资，有理由相信其商品或者服务，具有更好的品质，另一方面“沉没成本”的投入也意味着“责任资产”的增加，商家的违法成本加大，退出成本高昂，不会轻易毁坏自己的声誉。
这其实都可以归结为经营者的商誉，“像雾像雨又像风，千变万化在心中”商誉作为一种无形的财产，具有商标、广告语、包装装潢等载体和外在表现形式，但是归根结底是消费者心中对于经营者的综合评价，是一种可以吸引人的力量。
商誉作为无形的财产，虽然是由特定的主体享有，具有各种不同的表现形式，但是商誉是无形的，独立于商标、商号等各种商业标识之外的抽象客观存在，是属于“第二世界”的。虽然商誉不能被权利人有形地控制占有，但是权利人却可以控制商誉的各种载体。由于商誉对于企业赢取消费者信任，抢占市场获得超额利润至关重要，因此法律必须给予特别的保护。商誉具有积累性和可持续性，商事主体的商誉不是成立之初，便一蹴而就的，必须经过企业长期的经营，乃是一个渐进的积累过程，从北京“同仁堂”、“全聚德”烤鸭积世纪之功方铸成今日之金字招牌可知，商誉积累非朝夕之功。 在加多宝被许可使用“王老吉”商标期间，加多宝公司聘请了专业的广告公司，根据年轻人的消费特点，消费者新的饮食习惯和消费理念，设计了“怕上火，喝王老吉”的广告语，并且通过长期播放电视广告和平面媒体宣传，使其广告语深入人心，凉茶原来仅仅在岭南地区盛行，其功效和用途也表达不一，而随着加多宝的宣传推广，使“上火”这一症状与凉茶形成了特定的联系，广告语本身也具有了“第二含义”，与王老吉凉茶之间形成了特定的联系，由此广告语也成了王老吉商誉的载体，广告语不仅享有极大的知名度，而且承载了王老吉商标的美誉度和消费者对王老吉凉茶的忠诚度。
商业标识是以商誉为灵魂，以商标为主干，以包装装潢和广告语为依托的一个体系。过往我们认为商誉的载体应该是固定单一的，但是随着研究的深入，我们渐渐发现商誉由多个载体承载，商誉流变的价值依附于商标、商号、包装等商业标识之上，单一元素无法穷尽商誉的价值。
三、商业标识的利益之争
科斯指出，当市场的交易成本不为零时，产权的界定就显得至关重要，因为这会直接影响资源的配置效率。商业标识作为商誉的载体，是经营者获取超额利润抢占市场份额的不二法宝。商业标识的权属又该如何划分呢？在商业标识的所有人和使用人为同一人时，权利的归属是没有争议的，可是当所有人和使用人分离时又该怎么办呢？
如今我国法律对于商标许可使用期间形成的“后发商誉”、“后发商业标识”权利归属并没有具体的法律规定，只能从行政机关和司法机关的相关解释中寻找依据。笔者认为可以依照我国《民法通则》第4条规定的公平原则来弥补法律的空白，首先双方当事人依照意思自治的原则可以在商标许可合同中约定，“后发商誉”和“后发商业标识”的权利归属和处置方式，当双方没有约定而发生纠纷时，应该依照各自对于“后发商誉”、“后发商业标识”的贡献程度来决定其归属，这既体现了公平原则也契合了洛克的劳动财产理论，满足威廉姆森的资产专用性和经济激励理论的要求。
“红罐”之争。知名商品特有的名称、包装、装潢是指不为相关商品所通用，具有显著识别性特征，并通过在商品上使用，使消费者能够将该商品与其他经营者的同类商品相区别的商业标识。孔祥俊博士指出：“《反不正当竞争法》第5条第2项所保护的知名商品特有名称、包装、装潢，实际上就是未注册商标。” 。根据国家工商局《不正当竞争规定》第4条第2款规定，“特有的商品名称、包装、装潢、应当依照使用在先原则予以认定。”及《不正当竞争司法解释》第1条第1款的规定，判断包装装潢的权利人应该考虑“使用在先”和“在知名商品形成中的作用”两个因素。涉案的“红罐”是由加多宝公司设计，并最早投入使用的，还取得过外观设计专利，在长达17年的持续经营中，由于广泛的宣传、优良的口感和一贯的良好形象，在消费者心中形成了良好的口碑，与其产品产生了特定唯一的联系。因此，加多宝享有“红罐”包装装潢的排他性独占权，此外可以从加多宝公司诉三水华力饮料食品有限公司仿冒知名商品特有装潢纠纷案的判决中找到佐证。
广告语的归属。“怕上火喝王老吉”由于精准的定位和铺天盖地的广告投放，在消费者心中留下了深刻的印象，具备了特定的指向性，承载着巨大的商誉。由于广告语具备了“第二含义”和显著性，因此可以视为未注册的商标，通过商标法予以保护，此外广告语言简意赅，意蕴悠长也体现了加多宝公司的独创性，“怕上火喝王老吉”、“怕上火喝XXX”也可以视为是其作品，无论是未注册的商标抑或作品，都是由加多宝公司最早创作并投入使用的，当然享有其相关的权利。
四、结语
商业标识伴随着时间维度进入消费者的身体，经由时间的演变，对消费者的习惯进行了构建，使得消费成为无意识的实践。正如布迪厄所说，“符号暴力是建立在社会性地灌输信仰之上的强取服从的暴力，最终转变为适于唤起情感吸引的魅力。” 商业标识通过广告宣传，其已经不仅仅是商品（服务）或者企业的标记，而是整个消费文化的中心环节。
注释：
[美]保罗・唐纳顿著.纳日碧力戈译.社会如何记忆.上海：上海人民出版社.2000年版.第20页.
Mark P. McKenna， The Normative Foundation of Trademark Law， TMR， Vol. 97， 2007. 1133.
谢晓尧.论识别性标识的竞争法保护.法学评论.2000
（3）.
刘洋.商标的使用价值及其归宿.中国政法大学.第3页.
孔祥俊.商标与不正当竞争法原理和判例.北京：法律出版社.2009年版.第713-750页.
广东省高级人民法院，民事判决书（2003）粤高法民三终字212号民事判决书。