摘 要 深层链接行为涉及版权人、设链者和被链网站三大主体间的利益关系，不同主体之间的请求基础并不相同。有必要从深层链接技术本质出发，结合司法实践及现行法律规定，并在利益考量的基础上对深层链接的规制途径进行分析。
关键词 深层链接 信息网络传播 间接侵权
作者简介：张洁琼，华东政法大学2014级知识产权专业硕士研究生，研究方向：知识产权。
一、深层链接的概念定位
学界对于深层链接的概念定义，并未形成统一的标准。笔者认为现存对于深层链接性质的理解主要有两种思路。
第一种观点认为，深层链接是不直接指向网站首页，而指向可被搜索到的特定网站子页面的超文本链接。 举例而言，如果被链网站为http：//www.wikipedia.org/（维基百科首页），那么该链接为指向网站首页的普通链接；相应地，http：//en.wikipedia.org/wiki/Deep_linking则是一个指向网站子页面的深层链接。 需要明确的是，根据链接对象的不同，深层链接包含两种情况，其一是对网页的链接；其二是对非网页文件的链接，即链接对象是以下载对话框或以音乐、视频的形式呈现。
第二种观点认为，深层链接是指设链网站所提供的链接使得网络用户在未脱离设链网站页面的情况下即可获得被链接网站内容的服务。此时在网页地址栏里显示的是设链网站的网址，而非被链网站的网址。 此种链接的技术本质是：在运用HTML语言编辑文档的时候将被链接网站的网址埋入设链者网页的网络地址中，当用户在浏览设链者网页并点击相关带有链接的图标时，浏览器就会直接连接被链接对象，自动获取信息资料。 包含加框链接（Framed link）在内的一系列不发生页面跳转的链接都为深层链接。
从技术角度看，第一种思路更符合“深层”这一前缀词的含义，然而此种理解下的深层链接和真正导致争议产生的链接技术之间并没有对应关系。相反，第二种思路的认定虽然可能偏离技术定位，但更符合法律人欲加以规制的行为对象的特征。综合考量后，本文认为：深层链接是指不发生页面跳转，在设链网站上直接呈现被链内容或可以通过设链网站直接下载相关文件的技术手段。
二、对深层链接的规制难题
由于链接不发生页面的跳转，导致设链者分流被链网站的广告收入，进而影响版权人在信息网络许可中的议价能力。 因此深层链接的设链者、被链者以及被链内容权利人之间就相关利益的划分争议也往往会诉诸法庭。根据争议双方主体的不同，诉讼可以分为下述两种类型。
（一）设链者和被链者之间的冲突
设链网站和被链网站之间的纠纷行为模式往往体现为：被告未经原告许可擅自对原告网页上的内容设置深层链接，使得用户可以在被告网页上直接浏览原告网页上的内容。法院通常通过《反不正当竞争法》来协调原被告双方之间的利益。
在深圳市淘金指投资顾问有限公司诉聚金指科技有限公司一案中， 原告在其首页中心位置开设了《今日全球重要数据》栏目，发布原告独家制作的外汇资讯重要数据并进行实时更新，被告未经许可在其开设网站上直接对原告栏目内容进行链接，并将栏目置于其首页的中心位置，取名为《指标速递》。深圳市罗湖区人民法院认定被告行为构成深层链接，违反我国《反不正当竞争法》第二条的规定。
（二）版权人和设链网站之间的冲突
针对版权人和设链网站之间的争议，不同法院判决并不一致，核心在于：设链行为能否被纳入到信息网络传播权的规制范围中。
在上海步升音乐文化传播有限公司诉百度 、我爱聊有限公司诉央视国际网络有限公司案 中，都涉及到深层链接问题，前案中的被告对原告作品提供下载链接，后者被告对原告的视频进行进行加框链接。两案审理的法院均认定被告侵犯信息网络传播权，但理由并不相同。前案法院认为被告提供下载链接的行为具有营利性质，因而阻碍了原告在国际互联网上传播其录音制品，而后者的审理法院认为被告没有证明其仅仅提供了链接，通过分配举证责任来认定被告行为侵犯原告的信息网络传播权。
相应地，亦有法院认定设置深层链接不构成对信息网络传播权的侵犯。在浙江泛亚诉百度一案 中，被告同样提供了下载音乐文件的链接，但是法院并未认定被告侵权，理由在于被告的设链行为并非信息网络传播行为。
（三）问题本质
由上述分析可知，设链者和被链者的纠纷可以适用《反不正当竞争法》，版权人和设链者之间的纠纷适用《著作权法》，但问题在于：设链者和版权人之间的行为应该如何规制？是否需要通过扩张信息网络传播权进行规制？
三、对深层链接规制途径的选择
对于上述问题的解答，主要有两条思路：第一，遵循服务器标准（server test ），无须将深层链接行为纳入信息网络传播行为的体系中去，并通过间接侵权制度平衡版权人和设链人的利益；第二，将深层链接视为信息网络传播行为 ，未经版权人许可对作品设置深层链接即构成版权侵权。本文认同第一种观点。
（一）间接侵权制度的引入
正是因为深层链接不属于信息网络传播行为的范畴，因此设链行为不构成直接侵权行为。然而，存在部分设链者为了获取不正当利益，在明知或应知链接指向的作品是侵权作品时仍然提供链接，甚至和被链者恶意串通，共同攫取版权人利益的情形。因而有必要通过间接侵权制度对上述行为进行规制。
根据我国《信息网络传播权保护条例》第23条的规定可知，若被链作品经版权人许可合法上传，则设链者无需经过版权人许可。反之，则应根据设链者是否明知或应知，即是否尽到注意义务承担相应责任。
目前司法实践中认定“应知”的因素有：深层链接服务提供者与被链接网站或网络服务器所有人之间有商业合作或利益分成关系的；深层链接服务提供者与被链接网站或网络服务器所有人之间有相互隶属、参股或者雇佣关系的；接到著作权行政管理部门依法对被链接网站进行查处的书面通知后仍然提供链接的；因无正当理由拒绝提供或者拖延提供被链接网站相关资料而受到著作权行政管理部门行政处罚后仍未断开链接的；深层链接服务提供者为上网用户提供了事先设置好的深层链接服务（如歌曲榜单、分类目录等），用户只需要根据网页上的目录指引就可以检索、下载相关资料的。 泛亚诉百度和步升诉百度两案的案件基本情况相似，但是结果截然不同。虽然判决书中并未实质说明网站提供经过分类整理后的歌曲、歌手等列表的行为和侵权的关系，但判决结果却和上述考量因素不谋而合。
至于设链者和被链者恶意串通从进而压低版权人许可费的问题，本文认为此种情形下权利人可以寻求《合同法》第五十二条对于无效合同规定的保护。
（二）技术措施制度的引入
版权人可以在其作品首次通过信息网络传播之前，采取一定的技术措施，防止他人对作品进行深层链接。
根据《信息网络传播权保护条例》第4条的规定：任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术措施，不得故意制造、进口或者向公众提供主要用于避开或者破坏技术措施的装置或者部件，不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务。
具体到深层链接行为，如果对于某一作品的访问需要输入密码、或者需要账户登录，即可视为对该作品访问的技术措施。针对影视作品网络访问的技术措施，如果版权人无法单独实施，也可在信息网络传播权许可合同中要求被许可人（视频网站）采取一定的技术措施从而防止未经许可的深层链接行为。
（三）各方利益的衡量
针对深层链接将导致版权人许可利益受损的担忧， 本文认为，知识产权法是以效率（社会财富最大化 ）为价值基础。如果将深层链接行为纳入信息网络传播权的规制体系，将大大增加网络服务商提供链接的成本，这对互联网用户而言亦是信息传播上的损失。任何一项法律或者权利的产生都需要一定的社会、经济成本，对一方利益的保护很大程度上是对另一方利益的限制。“两害相遇取其轻”，在美国、欧盟 等对版权法采取较强保护的国家，尚未认定深层链接构成传播行为，我国作为发展中国家，在网络环境中对版权人采取过强的保护是否真的有利于互联网行业的发展？对此问题的回答应该采取审慎的态度。
四、 总结和建议
针对权利人的利益保护，应当在现行间接侵权的制度基础上引入技术措施制度，明确并细化相关注意义务的衡量标准，涉及许可合同的问题亦可适用《合同法》的相关规定，从而实现各方主体的利益平衡，促进我国互联网行业的长足发展。