摘 要 终止净额结算制度是场外衍生交易的一项重要制度，能够有效控制并降低场外交易风险。但我国目前并未明确该制度的法律定义，更没有建立相关的法律框架，导致该制度在《破产法》语境下存在适用困境。上海自贸区“暂停法律实施”的先例为解决这一问题提供新思路，若将《破产法》对终止净额结算制度获得法律可执行性的限制性规定纳入到“暂停实施”的范围中，可试图突破修改《破产法》这一当前不能立即实现的单一路径。
关键词 终止净额结算制度 《破产法》 上海自贸区
作者简介：陈茜，上海交通大学凯原法学院2013级国际法专业硕士研究生，研究方向：国际金融法。
一、终止净额结算制度概述
（一）场外金融衍生品交易概述
自1865年芝加哥谷物交易所推出 “期货合约”的标准化协议以来，金融衍生品以其特殊的风险管理工具的性质，在国际金融市场上大放异彩，其中的场外衍生交易（over-the-counter， OTC）更是占据了衍生交易的主要份额。
（二）终止净额结算制度的价值与功能
二、我国对于终止净额结算制度的法律定位
（一）我国法律关于净额结算的阐释
事实上，终止净额结算制度毕竟只是一种合同安排，其在法律上具备可执行性存在疑问。现实是，我国当前法律框架下并没有“终止净额结算”的法律概念，而只有“净额结算”的提法。例如《证券法》第167条规定：“证券登记结算机构为证券交易提供净额结算服务时，应当要求结算参与人按照货银对付的原则，足额交付证券和资金，并提供交收担保。”《证券公司监督管理条例》第57条规定：“指定商业银行应当与证券公司及其客户签订客户的交易结算资金存管合同，约定客户的交易结算资金存取、划转、查询等事项，并按照证券交易净额结算、货银对付的要求，为证券公司开立客户的交易结算资金汇总账户。”我国对于“净额结算”的理解，多半停留在合约正常履行、交易头寸轧差冲抵和场内结算的阶段，而并没有关于终止净额结算制度法律定义，更没有保障该制度实施的法律规定，为终止净额结算制度在我国的法律地位留下疑问。
（二）造成终止净额结算制度法律漏洞的原因探明
商业银行是与国民的经济生活最息息相关的金融机构，在市场化退出的实践中当仁不让地成为主角。行政权力的干预一直在商业银行市场化的声音下丝毫不减，控制着银行进入和退出市场的第一道和最后一道红线，成就了银行业“大而不能倒”的“神话”。尽管《商业银行法》第71条的规定实现了商业银行破产退出的途径，但放眼实践，这一规定似乎仅停留在纸面。正是由于金融机构破产实践的缺位，导致破产情形下的终止净额结算制度没有用武之地而被束之高阁。
（三）终止净额结算制度获得法律可执行性的现实意义
央行于2014年11月30发布了《存款保险条例（征求意见稿）》，利率市场化的进程又向前迈进了一大步。存款保险制度的确立意味着国家不再对银行破产实行完全性的兜底，将打破一直以来的隐形刚性兑付。存款利率的放开也意味着银行存在着经营不善和破产的风险，而为了吸引存款，银行间的竞争势必更加激烈，一些实力不济的银行将会被市场淘汰。事实上，发达经济体的实践已经说明，大量中小银行的倒闭将是利率市场化进程中不可避免的一环。可以预见到的是，伴随着以银行为中心的金融机构其利差空间被动缩水，银行市场化退出将在利率市场化的浪潮中被推向现实，终止净额结算制度在金融机构破产情形下发挥价值与功能也不再只是停留在理论层面，而必将大放异彩。
三、终止净额结算制度在我国《破产法》语境下的适用困境
四、上海自贸区变法模式对终止净额结算制度法律适用之启发
为了解决终止净额结算制度与《破产法》的抵牾，而又必须发挥终止净额结算制度的功能与价值，就必须寻找出终止净额结算制度的适用路径。除了修改《破产法》这一目前实现几率不大的途径外，上海自贸区的实践为本文提供了很好的思路。上海自贸区离岸金融市场的建立是自贸区改革发展的重点之一。自贸区离岸金融市场在改革开放方面承担着两大历史任务：第一是推进人民币自由兑换和国际化，包括资本账户开放；第二是推进金融自由化。而自贸区人民币离岸金融中心的建设，对于衍生品市场的需求不可或缺。上海自贸区的实践为解决前述问题提供了新思路。原因在于，上海自贸区在设立之初，全国人大常委会便授权国务院在上海自贸区暂时调整有关法律规定的行政审批，涉及的三部法律分别是《外资企业法》、《中外合资经营企业法》以及《中外合作经营企业法》。该变法模式的先例可以为终止净额结算制度在《破产法》语境下的豁免适用提供很好的思路。
上海自贸区在设立之初，对其定位就并非为政策洼地，而是探索可复制和推广至全国的改革方案。因此，是否可以从该变法模式的思路出发，将《破产法》对终止净额结算制度获得法律可执行性的限制性规定纳入到“暂停实施”的范围中，值得思考，毕竟现实的举措已经为这种做法开了先河，而如果在自贸区取得试验成功，则可将这一实践推广至全国。
注释：
①终止净额结算制度，指的是在发生违约事件或终止事件导致主协议项下的所有交易提前终止时，交易双方根据约定方式对交易终止时双方在主协议项下所有被终止交易的互有盈亏头寸进行计算，并对之进行轧差或冲抵，确定一个单向的净支付义务的制度。
②根据NAFMII主协议的规定，第6条第8项下的违约事件包括：解散；不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力的；书面承认无力偿还到期债务；就其全部或实质性资产达成转让协议或清偿安排；启动接管、破产、清算等行政或司法程序；通过其停业、清算或申请破产的决议；就自身或自身的全部或大部分资产寻求任命临时清算人、托管人、受托人、接管人；全部或实质部分资产被查封、扣押、冻结、或强制执行；其他有类似效果的事件。
