关键词 绝对自诉主义 公检机关 告诉 检察院代为告诉 受虐者
作者简介：李叶清、吴嘉燕、张雪颖，暨南大学法学院。
从表面上看，《刑法修正案
（九）（草案）》对虐待罪的条文在诉讼程序启动上进行了较为完善的规定，给予了受虐者充分的救济途径。然而，经过进一步分析，可以发现其中仍然存在两个问题。问题一：
虐待案，作为自诉案件中的“告诉才处理”案件的一类，结合《刑事诉讼法》第18条第3款的规定以及司法实务界中的做法，可知我国普遍认为虐待案的告诉对象只能是法院，即我国对“告诉才处理”的虐待案采取的是“绝对自诉主义”。
这样的做法虽能完全保证受虐者的诉权，但同时也完全排除了国家公权力对受虐者的救助，使得受虐者只能依靠自力救济，而这往往是不现实的。
“绝对自诉主义”下的虐待案不经历侦查阶段，受虐者只能依靠自己的力量收集证据。然而，受虐者相对于施虐者往往处于不利境地，甚至在经济物质层面还需要依靠施虐者，施虐者与受虐者之间的这种关系往往迫使受虐者忍受施虐者的虐待行为，更不可能收集证据。而且，虐待案通常发生在关系极其亲密的人之间，往往涉及到当事人的隐私，受虐者往往不愿意将其作为证据公之于法庭。同时，虐待案规制的是长期的折磨受虐者使其痛苦的行为，而受虐者往往是在忍无可忍的情况下突然决定提起诉讼，之前的受虐证据可能早已不存在或者证明力大打折扣了 。
当然，除了受虐者自己依靠自己的力量收集证据外，《刑事诉讼法》等法律法规 也规定了自诉人可以获得收集证据的协助：一是自诉人申请法院调查取证 ;二是法院依职权调查取证 。然而，人民法院协助收集证据是人民法院的特权，而不是自诉人的权利;自诉人请求人民法院收集证据，人民法院是否收集决定权在法院手中。同时，法院收集证据只起到补充作用，收集证据的主体仍然是自诉人。可见这两种协助的作用并不大。
因此，完全排除国家公检机关的介入，会使得受虐者在证据收集上面临着极大的挑战。
基于以上“绝对自诉主义”下可能产生的弊端，本小组认为对“告诉才处理”的理解不应排除向公检机关告诉，而应当将其理解为可向公检法机关告诉，以保证受虐者在参与诉讼遇到障碍时，可以寻求有关机关的帮助。
其具体实施包括以下几个方面的挑战：
2.可能会面临受虐者撤诉、再行起诉的情况。自诉案件中自诉人享有相应的诉讼权利，若自诉人撤诉，看似会导致诉讼成本的浪费，但从另一个角度看，却起到了减少损失的作用，可以避免继续推进无谓的公诉程序。同时，为了防止公检机关为自诉人进行自诉所作出的无谓付出，应当认为只能在一审法庭辩论终结前进行撤诉。一审法庭辩论终结后若仍同意自诉人撤诉，则会使公检机关的协助行为完全付之东流。并且由于是协助自诉人进行诉讼，自诉人的意愿已在庭审的过程中完全体现，此时不允许撤诉对其意志并无较大程度的不尊重和打折扣。
同时，为了避免受虐者为了自身利益，以诉讼权利为胁迫要求施虐者满足自己的要求而故意干扰诉讼进行，应不允许受虐者撤诉后另行起诉。
问题二：
对于“受虐者因受到强制、威吓或其他原因无法告诉，可由人民检察院进行告诉”这一规定，只是片面地对告诉主体进行了说明，对于人民检察院如何得知受虐者有告诉的意图、人民检察院告诉的性质以及人民检察院如何进行告诉等问题并无具体的规定，给实际操作设置了较大的障碍。 首先，除非告诉检察院存在虐待现象，否则，作为自诉案件中处于消极地位的国家司法机关，检察院是不会也不能主动介入虐待案中，因而也不能主动得知存在虐待现象。
其次，对于人民检察院的告诉行为的性质，不同法律人和学者有不同的看法。王一超博士认为检察院充当的是受虐者代理人的角色，告诉行为并没有改变诉讼程序的性质，诉讼程序仍然是自诉程序 。兰跃军副教授也赞同此定位 。然而，吴卫军副教授却认为《刑法》第98条指的是在被害人无法启动自诉程序下，为了维护被害人利益，防止放纵犯罪，由检察机关启动公诉程序， 追诉原属自诉的犯罪行为 。本组认为，《刑法》第98条中将检察院与被害人的近亲属用“或”字相连，说明两者的告诉行为应是性质相同的。被害人的近亲属的代为告诉行为，并不影响诉讼程序的性质，那么检察院代为告诉行为下的诉讼程序，也应仍是自诉程序。
最后，检察院的代为告诉行为应当如何进行，法律并无规定。根据上述问题研究，既然检察院的代为告诉行为只是代受虐者行使自诉权，那么，其行为的范围也同受虐者行使自诉权的范围和内容一致，即提供简单的证据证明虐待关系的存在以及其他应当提供的材料和进行的程序。
然而，人民检察院履行完告诉的行为后，若受虐者仍然无法进行自诉，此时，检察院应当如何做？若由检察院继续代替受虐者进行自诉，因检察院作为国家公权机关，通常进行的是公诉程序，其代受虐者进行后续的自诉程序必定与自诉人行使自诉权的方式和性质不同，这将体现在证据收集、法庭出庭应诉、答辩能力以及对施虐者的权利的影响上，此时是否应认可由检察院以公诉程序代受虐者的自诉程序来进行诉讼是最大的问题。
本小组研究认为，在检察院代受虐者实施告诉行为后，若受虐者仍然不能参与诉讼，或者检察院发现该案涉及的国家社会公益较大，此时有必要将诉讼程序由自诉转为公诉，以方便检察院继续进行诉讼，但前提是在切实尊重受虐者的追诉意愿以及落实受虐者和施虐者的诉讼权利下进行。
之所以要尊重受虐者的追诉意愿，是因为虐待关系往往发生在关系极其亲密的人之间，受虐者往往在经济等方面较大地依赖施虐者。有时受虐者只是想通过诉讼教训一下施虐者，同时获得相应的损害赔偿，但同时受虐者仍想维持与施虐者的关系，并无限制其人身自由的意愿。若检察院在此情境下无视受虐者的意愿，径直开启公诉程序，不仅彻底破坏受虐者与施虐者的关系，对于维护社会公益也是弊端尽显。
之所以要落实受虐和施虐者的诉讼权利，是因为在自诉程序中，受虐者与施虐者作为双方当事人，地位平等、手段对等、机会均等，在自诉过程中享有广泛的诉讼权利，包括双方都有调解权、和解权和独立上诉权等。但若因受虐者的原因无法参与诉讼，而将自诉转为公诉，由检察院代表国家强制追诉，则不仅被害人与被告人双方都要丧失调解权、和解权等诉讼处分权，被害人也没有独立上诉权，被告人不享有反诉权。这意味着仅因受虐者自身的原因无法参与诉讼，使得受虐者和施虐者本应享有的诉讼权利丧失，并不符合原本设立自诉程序的目的。
综合以上结论，本小组总结出虐待案的程序完善方案。首先，受虐者可以向公检机关和法院择一或同时告诉。公检机关接到告诉后，即可进行初步侦查，同时等待受虐者提起自诉。若受虐者提起自诉，除非撤诉，否则公检机关应协助受虐者进行自诉。若受虐者不提起自诉，公检机关应当及时停止初步侦查程序。其次，若受虐者符合《刑法》第98条的规定无法进行告诉的，可由受虐者的近亲属或检察院代为告诉。若检察院代为告诉后，受虐者仍无法参与诉讼的，检察院可在充分尊重受虐者的意愿以及切实落实了受虐者和施虐者的诉讼权利的前提下，启动公诉程序代替自诉程序。