摘 要 本文建立在对开封夜市食品安全卫生的调查研究基础上，采取实际调查与统计分析相结合的方法；本文首先对开封夜市食品安全现状和问题进行分析；其次结合我国最新民事诉讼法司法解释和我国现行诉讼模式对食品安全的法律救济途径进行分析；最后从法律移植性和本土性角度 分析是否需要借鉴国外经验以及如何完善本土性法律，提出加强行政处罚力度、设立小额诉讼法庭和发挥消费者协会社会监督作用来健全食品安全责任法律规制机制的建议。
关键词 食品安全 法律救济 法律规制
作者简介：黄厚圆、 李治芳，河南大学法学院法学专业本科生。
一、 夜市食品安全现状及分析
根据《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）规定，“食品安全”指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。食品安全问题与法律结合起来，我们称之为“食品安全的法律责任”，就夜市食品安全卫生问题而言，主要有食品安全的民事责任和食品安全的行政责任，由于夜市一般不会发生大型的食品安全卫生事故，从我们小组成员的调查走访看也确实是这个情况，因此笔者在此不再对食品安全的刑事责任作介绍。
（一）开封夜市食品安全现状
（二）开封夜市食品安全分析
1.经营者经营方面。由于夜市是小本经营，经营者为追求利润的最大化，尽量减少在食品安全方面的投入，因此出现防尘设施不健全，餐具未经消毒，猪肉上撒添加剂冒充羊肉串卖等现象。
2.消费者心理方面。我们小组通过对“当你吃到有问题的食物后的态度如何？”这个问题调查统计发现有60%的消费者自认倒霉，不会去维权。
由于夜市中的食品安全问题主要是“小额分散型”的，消费者的损失一般都比较小，受损害的消费者可能有很多但却比较分散。这类案件中虽然受害人根据实体法享有赔偿请求权，但是基于理性人的经济成本分析，一般没有消费者提起诉讼，利用消费者的放任心里，夜市的摊主就有可能毫无风险的获得较大利益，这显然不利于规范夜市摊主经营，更有害于开封“千年夜市升级改造工程”。
3.行政主体执法方面。我们通过调查统计发现，食品药品监督管理局、工商局、检验检疫局、环保局等部门未做过实质性的检查，只有城管、管委会偶尔进行突击检查，效果也并不明显。我们总结出以下两个原因：第一，有关部门的职责划分不明确，直接导致追究行政责任的困难，一旦发生食品安全问题相关部门相互推诿，最终都不会承担责任。第二，工商等部门的作息时间和夜市市场经济的作息时间不一致，导致夜市摊贩的经营行为游离于有关部门的巡查监管之外。
二、夜市食品安全的法律救济途径及其不足
通过调查统计发现，98%夜市中的消费者在遇到食品安全问题时不会选择诉讼解决解纷的一个很重要的原因是不知如何运用法律维护自己的合法权益。
（一）对消费者救济途径的比较分析
夜市中的经营者承担的是民事责任而消费者享有的是民事权益。食品安全的民事责任主要涉及食品安全的合同责任（或称违约责任）和侵权责任。消费者和夜市中的食品经营者之间形成的是合同关系。按照《合同法》第一百零七条承担违约责任的方式主要包括继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等。但针对夜市食品安全消费而言，损害赔偿其实并不经常出现。摊主顶多是采取更换、退货、减少价款等补救措施。
在食品尚未造成销售者的人身及财产损失之前，消费者只能依据和销售者的买卖合同主张对方承担违约责任。但在食品已经造成消费者的人身及财产损失后，就发生违约责任与侵权责任的竞合。违约责任是因为行为人侵犯了合同债权而产生的；而侵权责任是因为行为人侵犯他人的人身权、物权、知识产权等而产生的。
由于合同的相对性原则，违约责任的承担要求双方当事人存在合同关系，如果食品造成合同双方当事人之外的第三人的损害的，第三人不能要求消费者承担违约责任。由于违约责任以过错为原则，因此如果原告要求被告承担违约责任，就需要对过错、违约行为、损害结果、违约行为与损害结果之间存在因果关系这四方面进行举证，显然，这对消费者的举证责任要求非常高。
但是，如果消费者选择以侵权行为进行救济那结果就大不相同。首先，侵权责任不要求原告和被告之间有合同关系，就食品安全侵权而言，原告可以是食品买卖合同主体之外的第三人，其次 《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第四十三条表明产品责任属于特殊侵权，以无过错为原则。即消费者因食品安全受到侵害无需证明侵权方有过错，只需证明自己是在食用食品过程中受到人身损害。
（二）公益诉讼救济模式分析
虽然我国《民事诉讼法》为解决群体纠纷规定了代表人诉讼，但代表人诉讼实施权的获得需要被代表人的授权，主要是“登记”和“推选”，然而夜市中的消费者是不愿意为了微不足道的小利益专程去法院登记的，最终导致该制度很少被应用。此外，2015年最新民事诉讼法司法解释对消费者公益诉讼做了具体解释，第二百八十四条规定了人民法院受理消费者公益诉讼的具体条件，第二百八十五条规定了消费者可以向侵权行为地人民法院提起公益诉讼，并且消费者提起公益诉讼并不影响同一侵权行为的受害人单独提起民事诉讼，这是非常有利于消费者民事权益的保护的，但是由于夜市中的消费者大多是小额纠纷，因此很多消费者不会选择诉讼，即使提起诉讼也是单独提起民事诉讼，这就导致相关法律规定被闲置。
（三）现有法律救济途径之不足
从上面的分析可以看出，在食品造成损害后果条件下，夜市中的消费者选择侵权责任进行法律救济对自己最为有利。但在尚未造成损害结果的前提下就只能选择违约责任就行救济了。夜市食品安全的特殊性导致许多受害者不会提起诉讼，公益诉讼制度很少被适用，同时非讼制度也有所欠缺，这就导致夜市消费者实际的“权利真空”。
三、健全夜市食品安全的法律规制机制
改善夜市的食品安全环境需要消费者，经营者和行政主体的共同努力，如何充分调动三方的积极性？这就需要健全我国的食品安全法律规制机制。
（一）健全夜市食品安全行政执法机制
《食品安全法修订草案》第三十一条对食品生产加工小作坊和食品摊贩做了原则性规定，把具体管理办法交给省级人大立法，这可能导致夜市食品环境的恶化。有学者指出：“从2009年的《食品安全法》实施到现在，各省对对小作坊的立法并不积极，五年来仅有三分之一的省的立法，成为食品安全监管的一大漏洞。”因此在新《食品安全法》中应该对食品加工小作坊和食品摊贩做出更加具体的规范，例如，准入门槛、最低食品安全标准、监管主体、纠纷解决主体等。而省级人大则只能制定更加严格的管理办法。
此外新《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）的出台也将加大对市场监管主体不作为的处罚力度，主要体现在第三条和九十六条。最高法行政庭副庭长王振宇说，“应当”二字体现了强制性，随着十八届四中全会提出将法治纳入考核指标体系，官员应当出庭而不出庭可能影响自身政绩考核。此外当行政机关拒不履行判决时法院不仅可以对单位负责人进行罚款，还可以对其进行拘留，这也促使着行政主体合法行政和合理行政。
对于行政主体执法与夜市食品经营时间冲突问题，我们认为杭州上城区推行夜市错时监管制值得借鉴。具体做法是联合区卫办、食安办、城管等部门抽调精干人员组成夜市巡查联合执法队。主要检查三方面内容：
一、是否按规定悬挂营业执照等各种执照，
二、是否建立规范的食品台账索证索票制度，
三、现场抽查看是否能马上查到进货记录、进货凭证。建议这部分内容可以由河南省人大在遵守《食品安全法》前提下制定更加严格的管理办法，处理好各主管部门的权限职责，同时对于相关行政主体的不作为行为严格依据新《行政诉讼法》处理。
（二）健全夜市食品安全诉讼模式
诉讼模式机制方面，笔者认为美国的经验可以借鉴，美国的消费争议的解决方式有很多，按照是否进行公力救济可以分为司法救济和非司法救济。非司法救济主要是通过商业促进局、消费者建议小组、或仲裁等解决消费争议，根据我国实际情况 ，这方面的工作可以由消费者协会来做。司法救济方面是建立小额法庭解决消费争议。这点与我国的简易程序颇为相似，但是随着受损害的消费者越来越多，小额诉讼已经不能满足需要，因此美国建立了集体诉讼制度。它不仅节省了诉讼开支，而且提高了法院的工作效率，避免了分开审理可能导致相互矛盾的判决。就夜市的食品消费者而言意义更大，它有利于消费者积极的行使权利。
就开封市而言，食品安全问题时有发生，消费者的权益屡遭侵犯，一方面是因为夜市摊主的违法成本较低，另一方面是因为消费者维权成本较高。笔者认为可以先按照美国的做法设立一个小额法庭，将来时机成熟在开展集团诉讼，因为不像代表人诉讼，集团松松不要求全体利害关系人的特别授权。这样既能惩戒夜市摊主的非法经营行为，又能鼓励消费者积极维权，二者良性互动，改善开封夜市的食品经营环境。
（三）健全夜市食品安全社会监督机制
主要是发挥消费者协会的作用。消费者协会本应是不以盈利为目的、致力于公益事业的社会团体，应当具有独立的法律地位。但现实是我国的消费者协会在某种意义上确是“官办的社会团体”。从我们的调查上看确实是这样，开封市的消费者协会和开封市工商局是“一套人马两个牌子”，开封市工商局的副局长是消协的主任。在这种情况下消协只是工商局的附庸，其就没有什么独立性而言，也就很难发挥它应有的社会监督职能。笔者建议由消协中分离出一个分支机构专门负责夜市的食品卫生安全，这个分支机构应当保持其独立性，经费可由国家专门拨款而独立于地方的工商部门。然后由分支机构招聘夜市管理人员，经过培训后处理消费纠纷。
四、结语
夜市食品安全问题的解决不仅需要立法机关科学立法、行政机关严格执法，也需要我们普通消费者敢于监督和勇于维权，充分调动各方积极性，形成社会共治格局。从法律规制到法律救济，层层保护，才能为夜市营造良好的食品安全环境，推动依法治国和构建社会主义和谐社会。
