摘要：代孕行为从进入人们的视线，就引起了人们广泛的关注与讨论，全国首例冷冻胚胎继承案的宣判，更是引起了人们对于代孕应否合法化的再度思考。然而，在我国对于代孕的规定还是空白的情况下，国外有好多国家已经对其做出了规置。结合我国的国情，代孕应否合法化以及如果合法化面临的一些问题该如何解决，都需要我们进一步思考。
关键词：代孕行为；合法化探析
1、代孕行为及其国外立法概况
1.1问题的提起
1.1.1全国首例冷冻胚胎继承案
南京一对年轻夫妇不幸在一场车祸中丧生，留下了四枚生前准备进行人工辅助生育的冷冻胚胎。四位老人为了争夺代表着“香火延续”的冷冻胚胎，诉至了法院。经过一审、二审法院的审理，最终做出终审判决，四位老人最终获得了四枚冷冻胚胎的监管和处置权。
虽然江苏省无锡市中级人民法院最终将四枚冷冻胚胎判给了双方老人，但实际上四位老人却只能让冷冻胚胎停滞于目前的状态，对于“香火延续”的夙愿并不能实现。如果想要打破冷冻胚胎的现有状况，孕育出新的生命，只能去代孕。但是在我国，依照现行法律的规定，代孕被认为是违背公序良俗的行为，我们明令禁止代孕行为。冷冻胚胎虽然最终判给了四位老人进行监管和处置，但四位老人实质上获得的是一种受限制的监管和处置权，对于冷冻胚胎，并不能进行下一步的行动的审判结果，其实是违背对“物”的利用的规则的。如果代孕行为能够合法化，就可以很好的解决这个问题，使得二审有关冷冻胚胎的判决，做到法理与情理的兼容。但代孕行为一旦合法化又将会面临一系列的问题。比如代孕合同合法化后的一些问题以及代孕之后的亲子关系的认定等问题，都需要我们一一解决。
代孕是高科技的产物，指的是将精子和卵子通过体外受精之后移植到人体内孕育生命的人工生殖技术。由于它涉及到许多道德、伦理方面的问题。自这个新名词产生以来就收到了各界的广泛争议。有的学者根据精卵细胞的来源不同，将代孕分为四类，有的学者将代孕分为基因代孕和壬辰代孕。对各种分类进行概括，主要可以将代孕简单的分为有血缘关系的代孕和没有血缘关系的代孕，以方便我们更好的理解代孕行为和与代孕有关的问题。
1.3国外有关代孕行为的立法
伴随着社会的发展，人们思想观念的转变，代孕行为作为一种新的事物在逐渐地被人们所接受。基于生育对于婚姻、家庭的重要性，一些西方国家也在逐渐地将代孕纳入法律，给予其合法化的地位。
1.3.1国外有关代孕行为的立法概况
随着科技的发展，人们对于这种人工辅助生殖技术的排斥情绪的减弱，国外许多国家都在逐渐将代孕行为纳入法律规制的范围。英国主要禁止商业代孕但是对于非商业代孕却是持宽容的态度，秉持的是一种有限制的放开代孕的态度。美国对于代孕行为，不同的州作出的是不同的规定，有的与英国保持一致，禁止商业代孕，有的对代孕行为却不置可否。德国、日本、新加坡等国家则是全面禁止代孕行为。捷克、波兰的一些国家却承认代孕的合法性。而有的国家对于代孕行为的规制却仍旧是空白，比如我国。
国外不同的国家对于代孕行为有不同的规定。但从情理和法理的角度来看，最为合情合理的还是以英国为代表的有限制的放开代孕这种立法规制。一些国家强烈禁止代孕行为过于武断。一方面，人类繁衍后代的生育需求要求代孕合法化，另一方面，从现实需求来看，一味的禁止并不能达到很好的效果。
2.代孕行为合法化的必要性
2.1代孕行为合法化的现实需求
2.1.1中国血脉延续的传统与代孕行为契合
从情感方面来说，我们的“不孝有三，无后为大”的观念根深蒂固，结婚和生子乃人生大事，受传统观念的影响，人们对于血脉的传承很是看重。孩子不仅是双方生命的延续，也寄托着人们的的希望。没有孩子的人生，人们往往会特别的绝望。社会学家费孝通先生曾说过：“孩子的出生，不但给夫妇创造了一个共同的将来的展望，而且把这空洞的将来具体的表示了出来，为夫妇创造了一件共同的工作，一个共同的希望，一片同的前途”。如果代孕行为得以合法化，一些没有自己孩子的夫妻或者一些失独老人的精神在一定程度上可能会得到慰藉。
近些年来，由于工作的压力、环境的污染等问题，人类的生育率出现了下降的趋势。很多夫妻没有自己的孩子。据相关统计，我国目前有4000万人患有不孕不育症，这是一个非常庞大的数字，必须引起人们的警醒。据石家庄某区法官的统计，在办理的离婚案件中，有10%左右的离婚案件是因为不孕不育导致的。不孕不育问题已经成为了一个社会问题。随着科技的进步，人工辅助生殖技术为这些夫妻带来了福音，实现了人们繁衍后代的愿望。面对如此之高的不孕不育的发生率，代孕市场有很强的需求性，当这些需求得不到满足，积聚到一定程度的时候，就会对社会的稳定产生危害。
2.2代孕行为合法化的法理基础
2.2.1允许代孕符合我们平等公平的民法理念
我国《宪法》和《人口和计划生育法》都规定了夫妻享有生育的权利，尤其是我国的《宪法》规定的是公民享有生育的权利。可见，生育权是一种基本人权。作为一种基本人权，公民有生育的自由，也有不生育的自由，有何时生育的自由，也有以什么方式进行生育的自由。夫妻享有生育权。那么对于存在生育问题的夫妻，如果不允许他们通过代孕的方式来行使生育权，那么他们的基本人权将不能很好的得到保障。这在某种程度上与建立和谐社会的宗旨是相违背的。
2.2.3代孕合法化符合我们的法不禁止即自由原则
“法不禁止即自由”是一句古老的法律谚语，主要说的是在私法领域只要法律没有禁止公民去做的事，公民都可以去做。在民主制的社会，这是一条被封为圭臬的准则。公民的行为只要不损害社会公共利益，他的行为就不应该被禁止。在当今文明程度很高的今天，在对代孕行为进行衡量时，同样不能缺少此准则。代孕如果合法化，可以解决不孕不育家庭的烦恼，促进社会的稳定。
3.代孕行为合法化引起的相关法律问题
3.1代孕合同的合法性及其规制
3.1.1代孕合同主体资格认定的相关问题
代孕合同的双方主要是委托方和代孕母。对于委托方的要求，结合我国国情，从有利于孩子的成长的角度，我们应将委托方限定在合法夫妻，并且限定在不能生育的合法夫妻。
在年龄方面也应该做出相关规定。而对于代孕母，应该要求其征得家庭至少征得丈夫的同意，对于代孕母的年龄也要有所规定。
关于代孕合同双方的权利义务，由于代孕合同履行时间很长，因此对合同双方的权利义务一定要作出具体、详细的规定，才能充分保护未成年儿童的合法权益。在代孕合同中对于代孕孩子的归属、亲权认定、抚养费用等履约问题要详细的规定，对于代孕过程中的违约行为也要做出相应的规定。对于违约行为，笔者认为，由于代孕合同不同于一般普通的民事合同，对于违约之后的后果。我们应该严格要求，比如可以设定惩罚性赔偿制度等，尽量提高履约率。
3.1.3代孕合同效力的认定
代孕合同不同于普通的民法合同，它交易的标的不是普通的财物，它是一种财产权和人格权兼容的交易。有的人认为，代孕是一种违背公序良俗的行为，违反了法律和社会公共利益，理应认定为是一种无效的合同。但是此种观点我认为过于片面。关于代孕合同的效力，我比较赞同范贤聪教授的观点，对于代孕合同的效力我们应该根据合同条款的内容的不同进行区别对待，对于一些是根据双方当事人的意愿订立的合同，条款的内容不违背我国相关法律的规定的条款，没有使得合同无效的情形的，并且是将夫妻双方的受精卵植入代孕妈妈的体内的孕育生命的，我认为可以认定合同有效，而对于那些利用通过与代孕妈妈发生性关系而孕育生命的代孕合同，我认为应当认定为无效，因为此合同本身不仅违背社会道德，同时也违背了《婚姻法》中有关夫妻双方要尽忠诚义务的规定，不能认定此种代孕合同合法。
3.1.4代孕合同违约的处理
代孕行为履行过程中，可能会出现违约的情况，比如代孕母在代孕成功后不愿交给孩子或者委托方不接受孩子的情况。代孕母如果不交出孩子，从情理的角度也是说的通的。但是从理性角度来说代孕母是应该交出孩子的，不过我们可以从法律上规定代孕母的探视权。而如果出现委托方不愿意接受孩子的情况，如果代孕母有经济条件抚养，可以由代孕母抚养，但是委托方要支付抚养费，如果代孕母没有经济条件，那么则只能要求委托方抚养，毕竟委托方与孩子有着某种血缘关系。
3.2代孕情形下亲子关系的认定
3.2.1代孕情形下亲子关系认定中的问题
经过代孕的孩子到底谁是其父母，如果承认代孕合法化，这将是另外一个法律难题。是提供受精卵的夫妻还是代孕妈妈？在学术界也是众说纷纭，有的学者认为，谁孕育了生命谁就应该是孩子的母亲，有的学者则认为，谁提供了基因，谁就应该是孩子的父母。我还是比较赞成后者的。从目的说来看，夫妻找代孕，就是为了能够拥有一个传承自己血脉的孩子，如果让孩子归属代孕妈妈，那么找代孕的目的就失去了它原本的意义了。
3.2.2代孕情形下亲子关系认定制度的完善
代孕母亲经过十月怀胎，对于代孕出生的孩子已经有了某种感情，如果一味的强制性割断这种情感，难免不尽人情。在进行亲子关系认定时，我们可以遵照基因关系来认定亲子关系，或者按照合同意思自治的原则，按照合同规定认定亲子关系，但同时赋予代孕妈妈探视权，允许代孕妈妈在某个时间段对代孕产生的孩子进行探视，不过这种探视代孕妈妈也可以放弃。