【摘要】为切实保障人权，规范逮捕制度，新刑诉法修正案对逮捕条件尤其是必要性条件做出修改。规定了构成具有社会危险性的五项具体行为、绝对逮捕的三种情形和变更为逮捕的情形。虽然细化了“社会危险性”的构成情形，提高了可操作性，但是多数采用“可能”等模糊性语言，如何分析新的逮捕条件，从而全面理解“社会危险性”要件，以期为正确把握逮捕条件提出建言。
【关键词】新刑诉法;逮捕条件;社会危险性;证明机制
一、社会危险性要件的确立
我国刑事诉讼法关于“社会危险性”条件经历了三次变更，从79刑诉法的“社会危害性”到96刑诉法的“逮捕必要性”，再到“社会危险性”体现了立法者的合理考量。逮捕的三个条件中，必要性要件是其中的关键因素，也是难以准确定义和把握的。[4]因此，新《刑事诉讼法》就逮捕条件进行下列修改：
(一)删除“有逮捕必要”，对“社会危险性”进行细化
从西方法治国家的羁押制度来看，作为逮捕法定事由的“社会危险性”都是通过“封闭性的规则”予以列举式规定的。[5]针对实践中的问题并参考国外立法例，2001年最高检与公安部发布了《逮捕规定》，其中就规定了“有逮捕必要”的六种情形，新刑诉法吸收以上经验规定了五种情形。
(二)增加三类绝对逮捕情形
第一，对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，应当予以逮捕，是考虑到犯罪嫌疑人涉嫌该类犯罪其社会危险性较大，应当成为考察是否具有社会危险性的一个必要因素。
第二，对曾经故意犯罪的，这种情况说明，犯罪嫌疑人、被告人虽因故意犯罪受过惩罚和教育，但仍无悔改之意，主观恶性大。
第三，身份不明的，极大地阻碍了刑事诉讼的顺利进行，如果不予以逮捕，犯罪嫌疑人、被告人极有可能逃避刑事追究，属于可能逃跑的积极因素。
(三)变更强制措施性质的裁量逮捕
如果犯罪嫌疑人、被告人违反了取保候审、监视居住的规定，且情节严重，则显示其有逃避侦查、起诉和审判的迹象，有继续实施危害社会行为的可能，原来的强制措施可能不足以防止其新的社会危险性，需要裁量考虑是否变更为逮捕，以保障诉讼顺利进行。
二、深入分析社会危险性的构成
(一)如何理解“社会危险性”
社会危险性的具体内容包括犯罪嫌疑人罪行危险性和人身危险性两个方面。前者基于犯罪嫌疑人的罪行因素可能给社会带来的危险;后者指基于犯罪嫌疑人人身因素可能给社会带来的危险。前者主要是根据犯罪嫌疑人、被告人所犯罪行和情节的恶劣程度来判断，相对于人身危险性而言较易于把握。人身危险性包括可能妨碍刑事诉讼的危险性和可能再次犯罪的危险性两种。可以根据犯罪性质以及是否是多次犯罪、连续犯罪、累犯等，判断其是否存在继续犯罪、连续犯罪或者再次犯罪的可能性。
正确理解和把握“社会危险性”中的“可能”，虽然是一种内心确认的结果，但并不是主观推测，而是要有一定的事实和证据加以证明。一般可以从主观恶性、犯罪情节的恶劣程度、犯罪后果的严重程度等方面进行判断。具体可以分为三种情形：一是完全有逮捕必要，应当逮捕的;二是介于可捕可不捕之间的;三是根本没有逮捕必要，不应当逮捕的。
(二)评析现行的社会危险性条件
1.应对五项规定作出具体解释
第一，第1项“可能实施新的犯罪的”，是犯罪嫌疑人、被告人具有社会危险性的表征之一，通常是指犯罪嫌疑人、被告人系累犯、再犯或有其他犯法犯罪前科，有吸毒、赌博等恶习，或者有证据证明其再次犯罪的可能性很大。要建立在一定的证据或客观事实基础之上，一般可以从以下两个方面把握：第一，通过相关案卷材料，审查其职业、家庭关系、有无违法及犯罪记录等基本情况;第二，对于公安机关提请批捕的案件，检察机关可以询问犯罪嫌疑人，通过表情、行为、认罪态度等来判断。不是为了保全案件追诉与执行，而是为了预防未然的犯罪，属于预防性羁押的目的。
第二，第2项“有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的”，其中对于“现实危险”的理解很有实际意义，检察机关、人民法院需要根据犯罪嫌疑人所犯罪行的轻重、实施上述三类犯罪的可能性等方面加以考虑，例如是否是主犯或者有证据证明正在准备实施以上几类犯罪的。[6]可以参照德国法关于“预防严重影响法秩序犯罪为由的羁押”的适用条件，由司法解释作出严格限定。可规定为“犯罪嫌疑人涉嫌实施了危害国家安全犯罪、严重暴力犯罪，以及其他性质恶劣、情节严重，可能判处死刑、无期徒刑、或者三年以上有期徒刑的犯罪”。[7]同时上述逮捕理由应是辅助性的，即当有较轻的干预措施可满足逮捕目的时，所施行的逮捕即为不当。
第三，第3项对“可能”的理由，必须要严格解释，一般认为这是一种主观性的判断。可以借鉴德国与我国台湾地区的立法规定，说明这种“可能”是以一定的事实为基础推断出来的，即要依据一定的事实和证据加以说明。
第四，第4项“可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复”的逮捕事由，目的是避免被害人、举报人、控告人受到伤害。在这里就出现了两种权利的裁量，一是要保护被害人、举报人、控告人不受侵害，而对犯罪嫌疑人采取具有危险防御性质的逮捕措施;但是又要避免恣意地认定犯罪嫌疑人具有危险意念，而侵犯其合法权利。 第五，第5项“企图自杀或者逃跑”的文字表述显得比较狭隘，无法全面涵盖，还应加上“隐匿”和逃避刑事诉讼程序的情形。在实践中如何判断“可能自杀或者逃跑”，根据德国司法实践，被指控人主观上必须认知到自己是在阻碍刑事诉讼程序的进行，并容许这一情况发生。且必须有一定的事实证明，这一事实，在适用上必须依照个案的特定状况考量，审查机关必须在充分衡量积极与消极因素后，判断被告逃跑可能性是否比参与程序的可能性高，并且达到优势的可能性程度。
2.绝对逮捕的三种情形分析
第一，“对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的”采取应当逮捕，是考虑到其社会危害性较大、应处刑罚较重、查处相对较难。而涉及对犯罪嫌疑人人身自由的直接剥夺，所以对此类案件逮捕证明标准应加以提高，除了确定为有充足证据使人合理相信犯罪嫌疑人涉嫌犯罪，且证据应查证属实，还必须考虑是否有逃避刑事程序的危险，如果有事实状况足以排除逃跑或毁证可能性，在司法实践中就不能以“可能判处l0年有期徒刑以上刑罚”之规定而予以逮捕。对判处十年以下徒刑的证明标准与其相比则可降低，可定为犯罪暂时真实即指现在暂时没有相反证据推翻，不排除以后出现相反证据，并不一定与客观真实完全吻合。只需证明犯罪嫌疑人已经实施了犯罪或者有实施犯罪的重大嫌疑，且能绝对优势证明可能判处有期徒刑以上刑罚并有逮捕必要。
第二，“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪的”应当予以逮捕。这一情形与“法不溯及既往”原则有冲突，而且无须考量其它要件，即只要曾经故意犯罪不论其犯罪年限、罪行轻重、有无逃跑或毁灭证据等情况存在，一律应当逮捕，存在被扩大适用的风险建议适用累犯的概念，采用一般累犯和特殊累犯的规定：对曾经故意犯危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯任何一罪，满足逮捕要件的，应当予以逮捕;而对曾经故意犯其他罪行的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，五年内再犯任何一罪，满足逮捕条件的应当予以逮捕。两者区别在于是否有时限的控制。
三、完善社会危险性条件的建言
(一)建立逮捕必要性证明制度
(二)建立“社会危险性”复评机制
“社会危险性”具有可变性，但对犯罪嫌疑人采取逮捕措施的案件，在审查起诉、审判阶段后，绝大多数情况下并没有对犯罪嫌疑人的“社会危险性”进行复评。羁押必要性审查是针对羁押期限作出的，但对不同的诉讼阶段却没有规定。所以，对于审查逮捕阶段被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，在审查起诉阶段和审判阶段后，也要分别对其社会危险性进行复评。如果社会危险性较大，需要继续羁押的，维持原决定;社会危险性较小，不需要继续羁押的，变更为其他强制措施。使犯罪嫌疑人、被告人“社会危险性”发生变化时，羁押状态保持与之相应的动态化，以期降低羁押率，维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益。
参考文献：
[1][英]丹宁勋爵.法律的正当程序[M].李克强等译.北京：法律出版社，1999：109.
[4]樊崇义，张书铭.细化逮捕条件，完善逮捕程序[N].检察日报，2012-04-16.
[6]张军，陈卫东.新刑事诉讼法疑难释解[M].北京：人民法院出版社，2012：151.
[7]徐静村.刑事诉讼前沿研究[M].北京：中国检察出版社，2006.9.
[8]张吉喜.如何客观评估“逮捕必要性”[J].人民检察，2012
(7).
[9]张青山，曲信奇.论逮捕必要性条件的司法审查模式[J].法学杂志，2010
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