背景案例
1、2000年5月,被告人柯某和妻子从浙江仙居来苏,在一小商品市场租了一个摊位,以经营服装为幌子,从事贩**秽vcd光盘的勾当。某日,柯某与妻子到浙江湖州,来到一音像店,问店老板王某是否要淫秽光盘,店老板当即表示有意向,并留下电话号码。返苏后,柯某即从广州进了一批淫秽vcd26800张,并存放于其所租的仓库内
,数日后,柯某打电话联系该音像店的买主王某问其是否要淫秽光碟,王某表示要买一部分淫秽vcd光盘,于是两人相约在柯某仓库内交易,第二天王某来苏后,与柯某一起来到柯某租住的仓库中挑选淫秽vcd光盘时,公安人员破门而入,当场查获各类淫秽vcd光盘26800张。柯某以贩**秽物品26800余张被提起公诉。

法院判决

案例一:法院以柯某构成贩**秽物品罪判处有期徒刑13年并处罚金

案例二:法院以张某构成倒卖伪造的有价票证罪(未遂)判处有期徒刑2 年并处罚金。

问题的提出

“倒卖”与“贩卖”两个词中,均涉及到一个“卖”字,而且两个行为均涉及行为人向他人出售物品的行为,单从字面上来看两者的区别不是很明显,但从上述两个案例来看,均是行为人在出售物品时被查获 ,并没有完成实质上的交易行为,而为什么两个相近的犯罪行为却出现了两种不同的犯罪行为状态,即前者被认定是完成了犯罪的行为(既遂),而后者被认定是未完成这种犯罪的行为状态(未遂),因此有必要提出这样一个问题,即刑法意义的“贩卖”与“倒卖”有区别吗?

分析

笔者认为刑法将两个相近的交易行为(这里不涉及客体问题)规定为两个不同的概念,其区别应该是存在的,而正是这种区别,导致对不同行为状态的认定。

首先,“贩卖”中“贩”,辞书上注释是贱买而贵卖 ,因此贩卖这个概念,实际上包含了两个过程,一个是买,一个是卖,而刑法意义的贩卖注重了卖的行为,同时也强调了买的过程,因此,对完成刑法意义上的“贩卖”这个犯罪形态,有三种情况(一)行为人完成了买和卖这两个过程,这一情况属典型贩卖过程;(二)行为人完成了“为卖而买”这样一个过程,而不论是否完成出卖这种过程,也被视为完成了贩卖的行为,称之为准贩卖行为;(三)行为人完成了“出卖”这样一个过程,不论是否存在买进行为,也认为完成了贩卖。也就是该行为人只要符合上述的三种情形之一,就被认为完成了贩卖行为。案例一中柯某其实并没有完成卖出淫秽物品(正在交易中)行为,他只是完成了为卖而买这样的行为。基于上述的认识,因此,即便他没有真正交易完毕,也认定他完成了刑法意义上的贩卖行为。事实上,刑法中还有许多被冠以贩卖的罪名,其犯罪形态的认定也都基于上述的三种情形。例如,贩卖毒品等。而单独孤立、未完成的买进或出卖行为只能属于贩卖的未完成形态,例如,某人路上捡到一批淫秽物品而予以出卖但没有完成,那此情形只能属于贩卖的未完成形态也即未遂。

关于倒卖,其中“倒”字,辞书中比较贴切的注释是转移、移动,因此,从字面上理解,“倒卖”也就是将东西换个地方“卖”,因此,在刑法意义上“倒卖”的行为强调的是“卖”这样一个过程,没有过多的涉及“买”的行为,因此,是否可以理解完成刑法意义上的倒卖的行为,实质上就是完成卖出这样的行为。在高铭宣、董太云、滕炜主编的《刑法》释义中有关“倒卖”的表述是指“行为人出售、、、、的行为”,这里也只强调了出售这样的行为,因此,行为人即便是完成了为卖而买,只要其没有完成出卖的行为,只能属于“倒卖”的未完成形态。从另一个角度讲,如果将“倒卖”和“贩卖”视为同等涵义的话,立法者没有必要将同一个事实用两个不同的概念来予以表述。因此,笔者认为刑法意义上的贩卖和倒卖存在事实和法律适用上的区别。

完成整个出卖的行为,方能视为倒卖行为的完成。

本案的启示

中国文字博大精深,而刑法条文的表述应

该更加严谨科学,正确理解刑法罪名的真实涵义,一方面要从文字的本身含义去理解,还要从立法精神的原意去把握,这样才能正确打击犯罪,符合刑法罪刑相适应原则。因此,正确区分刑法条文中相近似罪名的法律含义,无论在法理还是司法实践中都具有现实意义。