【论文摘要】 面对着制定法无法回避的缺陷，新中国的法律学人对我国是否应当借鉴判例制度至少进行了长达二十年的讨论
（1），司法实践中也有积极的尝试
（2）。赞成我国借鉴判例制度的观点占有绝对优势，其实从我国最高人民法院公布的第二个五年纲要
（3）中的关于建立判例指导制度的内容来看，借鉴判例制度已经是我国的大势所趋。 在普通法系与大陆法系两分天下的理论面前，我国被界定为大陆法国家，即制定法是我国的正式法律渊源，法院的先例判决在我国不具有法律约束力。
面对着制定法无法回避的缺陷，新中国的法律学人对我国是否应当借鉴判例制度至少进行了长达二十年的讨论
（1），司法实践中也有积极的尝试
（2）。赞成我国借鉴判例制度的观点占有绝对优势，其实从我国最高人民法院公布的第二个五年纲要
（3）中的关于建立判例指导制度的内容来看，借鉴判例制度已经是我国的大势所趋。一般认为，借鉴判例制度的理由主要有以下三个方面：
（一）、制定法存在无法克服的缺陷，即社会的纷繁复杂与不断发展，而立法者本身的预见能力又相对有限，这导致了制定法存在滞后于现实生活，无法满足现实生活的需要的缺陷是无法避免的。学界认为，借鉴判例制度，赋予法官造法的功能能够弥补制定法的不足；
（二）、判例法实行的是遵循先例的原则，该原则可以使得我国法律适用趋于统一，达到同案同判的效果；
（三）、判例法的遵循先例原则还使得法律具备了更加清晰的可预见性。笔者认同以上三个方面的理由，亦主张在我国积极借鉴判例制度。
一、结合中国生产的“批复”看借鉴判例制度弥补法律漏洞的必要性 制定法落后于现实生活的缺陷是无法避免的，法官面对法律的漏洞该怎么办呢？笔者现就我国法官的解决之道来分析借鉴判例制度在我国是迫切需要的。笔者在一篇发表于北大法律信息网的题为《评中国立法权限分配的缺陷》
（4）的文章里较为详细的论述了法院系统内部形成的“批复”制度是我国法院系统内部形成的解决法律漏洞问题的机制，笔者现就摘引一“批复”来分析在我国借鉴判例制度的相关问题。该例的内容与框架如下： “最高人民法院关于对怀孕妇女在羁押期间自然流产审判时是否可以适用死刑问题的批复 1998年8月7日，中华人民共和国最高人民法院 《最高人民法院关于对怀孕妇女在羁押期间自然流产审判时是否可以适用死刑问题的批复》已于1998年8月4日由最高人民法院审判委员会第1010次会议通过，现予公布，自1998年8月13日起施行。
河北省高级人民法院： 你院冀高法〔1998〕40号《关于审判时对怀孕妇女在公安预审羁押期间自然流产，是否适用死刑的请示》收悉。经研究，答复如下： 怀孕妇女因涉嫌犯罪在羁押期间自然流产后，又因同一事实被起诉、交付审判的，应当视为‘审判的时候怀孕的妇女’，依法不适用死刑。
此复” 笔者拟从以下几个方面来分析该批复:
（一）、该批复形成的表面原因是由于河北省高级人民法院对审判时对怀孕妇女在公安预审羁押期间自然流产，是否适用死刑拿不定主意；深层原因是我国关于怀孕妇女适用死刑问题的法律规定存在缺陷以及我国立法权限分配不合理。我国刑法第四十九条规定，犯罪时不满十八周岁的人和审判时怀孕的妇女，不适用死刑。
刑法的这条简单规定并未对在审判以外的刑事诉讼阶段怀孕而在进行审判时又不处于怀孕状态的妇女是否适用死刑的问题作出回答。从刑事诉讼法的体例安排来看，我国把刑事诉讼阶段清晰地分成立案、侦查、提起诉讼、审判、执行这几个阶段。
很明显，从我国刑事诉讼阶段的构成来看，审判是不包括立案、侦查、提起公诉、执行这几个阶段的。如果判案中的法官仅做法律的工匠，将刑法第四十九条的“审判时怀孕的妇女”简单地理解为是审判阶段处于怀孕状态的妇女，那么将会出现不人道、不公正的司法后果并且在我国现在的执法环境下可能导致出现非常恶劣的现象。
笔者所言的不人道、不公正的司法后果体现为：一个涉嫌严重犯罪的怀孕妇女是否适用死刑将取决于她在审判以前的诉讼阶段的身体素质的好坏、是否能很好的照顾好自己、运气的好坏等与她是否能保住孩子，使得自己在审判阶段还处于怀孕状态的因素，而这些因素本身是与定罪量刑是没有关系的甚至有的因素是偶然性的（比如在侦查阶段摔了一跤流产了），保住孩子的属幸运者，不适用死刑，而不能保住孩子的就可能适用死刑，笔者认为与定罪量刑无关的因素影响了定罪量刑是不公正的，而在法律上是否对一个人的适用死刑维系于偶然因素又是非常不人道的。这种做法会在我国现在的执法环境下导致出现的恶劣现象是非常明显，即侦查机关为了使得怀孕妇女在审判时可能被判处死刑而强制将妇女堕胎。
很显然，刑法第四十九条的规定是存在缺陷的，对该法条的机械操作将会出现不良的社会后果，立法者未对怀孕妇女适用死刑者一复杂的问题作科学的立法。面对这一立法上的缺陷法官该如何办呢？法律上没有一个说法。
我国立法法规定出现新问题或者法律需要进一步明确的由全国人大常委会作出立法解释。当法律的缺陷以个案的形式出现在法官面前的时候，全国人大常委会是无能为力的；法官无权解决这一立法漏洞问题而有权解决的全国人大常委会又鞭长莫及，无能力解决，这并反应出了我国立法权限分配的缺陷。
笔者认为，法律漏洞将以个案形式出现在法官面前的特点决定了我们必须赋予法官在个案审判中拥有立法权限来填补法律漏洞。我国没有法官填补法律漏洞的法定机制，但是法律漏洞问题又是法官们必然会碰到的，我国法官选择了向上级请示的保守但是不法治的方式来解决手中的法律漏洞问题，于是批复就大量出现了。
（二）、从该批复取得的实际效果与进行批复付出的法治代价进行对比的角度分析。该批复取得的实际效果是很明显的，由于在我国最高人民法院对个案作出的批复属于司法解释的范畴，对我国各级法院处理案件具有约束力，故该批复在实际效果上弥补了法律漏洞。
从对个案的处理结果对类似案件的解决具有普遍约束力的角度来讲，中国的“批复”与普通法系的判例是相类似的。然而，通过最高人民法院进行批复的方式来弥补法律漏洞的做法的代价是十分昂贵的，其代价主要有：抢夺了全国人大及其常委会的立法权，最高人民法院实际是在没有任何授权的情况下进行立法；冲击了我国的上诉制度，法院系统内部形成的批复制度使得我国的上诉制度受到严重破坏；上级法院以批复的形式干涉下级法院的审判，这在本质上是违反我国宪法所明确的法院独立审判的原则。
笔者将这类弥补法律漏洞的批复称为由于处理法律漏洞的机制不科学而通过最高人民法院非法生产出来的中国式判例。我们急需对这种非法生产判例的途径进行改革，建立科学的判例制度来填补制定法的漏洞。
二、判例法的兴起原因对我国建立判例制度的借鉴 英国是传统的判例法国家，笔者通过阅读学者关于判例制度的研究文章将英国判例法得以建立与发展的原因归纳如下：
（一）、没有可以依据的统一成文法，在这个前提下，创造判例的法官及其所在的法院地位显赫。“在1066年诺曼底公爵征服英国以前，英国大部分地区施行的是盎格鲁－撒克逊的习惯法；东北部则施行入侵的丹麦人传入的北欧条顿人习惯法；教会内部则有自己的习惯法”，“诺曼人在英国建立以国王为中心的封建土地制度，逐步形成王权专制国家以后，为加强王权，削弱地方封建领主的势力，统一法度（实际上当时诺曼人也无统一的成文法作为标准），国王就设立了权威极大的王国法院（Curia Regis,亦译为御前会议），授权他们以‘正义’的标准开庭审理案件或者到各地巡回审判，并到各地宣讲这些审判案例，正是由于缺乏统一的成文法作为标准，加之王国法院的特殊地位，使得这些判例可以普遍适应于全国，判例作为法源的习惯和制度就形成了。
”
（5）现在，英国的法官都来自于有名望的律师和学者，法院依然有崇高的权威；
（二）、英国存在等级森严的法院体系。“必须存在等级森严的法院系统中，才可能产生有拘束力的司法先例，因为只有等级森严的法院，才有可能清楚划分出司法先例的拘束对象”，“就法院等级而言，英国的法院系统可以说是等级森严而又相当稳定，下级法院对上级法院的权威更是不容怀疑”，“这种等级森严的法院体系为判例法的生成和巩固创制了稳固的框架”。
（6）
（三）、有全面的诉讼判例汇编。相比之下，我国现在的制定法、法院、法官的状况是：
（一）、我国各主要法律部门的制定法都已经建立并且趋于成熟、完善，制定法构建了我国法律的框架，填充了我国法律的大部分内容。这就决定了判例法在我国只能是充当填补法律不足的角色，在制定法未触及的但是又需要法律调整的领域才有判例法存在的余地。
（二）、我国法院的地位。依照我国的宪法以及法院组织法，我国法院在地位上属于独立行使审判权的国家机关。
法院在国家机构中处于这样的地位是不足以承担发展中国判例的责任的，原因在于法院没有造法的权力
（7）。笔者建议修改宪法与法院组织法，提升法院地位，赋予法院功能在于填补法律漏洞的辅助性立法权。在瑞士、法国、土耳其等国家的法律中，直接或者间接地赋予了法院立法权
（8），这是值得引起我们的注意与学习的。若未在宪法以及法律上赋予、规置法院造法的权力，而法院系统又实际上在造法，那么法院造法的权力是没有依据的潜权力，其造法所适用的规则亦属于游离于宪法与法律之外的潜规则。
这样的权力是缺乏监督与制约的，容易泛滥，一个国度存在这样的权力属民之不幸，一定要进行清理。分析在我国存在的大量司法解释，我国司法系统已经有了这些现象的苗头了。
在谈到这个问题的时候，笔者不得不提到最高人民法院的第二个五年改革纲要，该纲要第12项提到，“改革下级人民法院就法律适用疑难问题向上级人民法院请示的做法。对于具有普遍法律适用意义的案件，下级人民法院可以根据当事人的申请或者依职权报请上级人民法院审理。
上级人民法院认为符合条件的，可以直接审理。”第十三项提到，“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律使用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。
最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件，规定指导性案例的选编标准、选编程序、发布方式、指导规则等。”笔者认为该纲要第12项所提到的法律适用疑难问题是指法律本身有漏洞导致法律适用疑难的案件
（9），将这些案件定性为具有普遍法律适用意义的案件转移给上级法院管辖的用意是非常明显的，结合纲要第13项的内容，这些具有普遍法律适用意义的案件的处理结果将会作为指导性案例“指导下级法院审判工作”；该项内容还提到最高人民法院将建立一套案例指导制度。我们可以看出最高人民法院实际上是要借鉴判例制度，赋予自身立法权限以弥补法律漏洞。
因为：
1、对法律漏洞性问题的处理必然会涉及到法官造法；
（10）
2、通过我国法院系统内部形成的大量的请示可以看出我国下级法院对上级法院的依赖性是非常强的，最高院对统一法律适用标准的案件虽界定为指导，实际上，下级法院是会将其颁布的案例作为先例来遵循。而我国宪法与法律还未赋予法院造法功能，尚未提及建立判例制度，在这种法律前提下，法院造法的权力将会成为游离于宪法与法律的没有外部监督的潜权力。
这是与我国依法治国的主旋律所不相符的。笔者建议面对现实的需要，在宪法与法律上赋予法院造法权力，建立法院行使该权力的规则，以及制定制约该权力的机制，使得法官造法能在我国制度化。
（三）、我国上下级法院之间的关系。笔者在上文中提到英国森严的等级制度是英国判例法得以建立的一个重要原因，这是很好理解的，只有下级法院信任上级法院，服从上级法院的权威，遵循先例的原则才会在法院系统内部得到推行。
根据我国宪法的规定，我国上下级法院之间是工作监督关系，从法律的层面讲，若要建立判例制度，这种关系是必须改变的，必须在法律上明确下级法院对上级法院判决的服从。判例制度要求下级法院的法官群体对上级法院法官群体所作出的判决遵从，所以我们还必须在制度上保证下级法院法官在能力与品德方面信任上级法院法官，笔者认为，建立中级法院以上的法官主要从基层法院中选任以及从有名望的律师学者群体中选任的制度是保证下级法院法官信任上级法院法官的一项有效措施。
（四）、从我国法院系统用人来看，很大一批法官都是来自于没有社会经验的法律专业的学生，而英国的法官却主要是来自于有丰富经验的律师，这是一个必须引起重视的巨大差距。我们必须问自己一个这样的问题：我们必须怎样保证我们的法官是有能力造法的？考虑到具有造法功能的法官是应当是中级以上（包括中级）法院的法官（该问题留待本文第四部分论述），所以，我们应当提高担任中级以上法院法官的门槛。
在中级以上的法院中开辟从有丰富经验的律师以及学者中引入人才进入法官队伍的渠道，在这条引入人才的渠道里不可设置行政能力测试等与法律能力本身没有关系的考试；当然，从严把握上级法院从下级法院调任法官也是一个方面。
三、构建中国判例制度的建议 如在中国建立判例制度，笔者认为各中级以上（包括中级）法院都有权整理汇编对其下级法院有约束力的判例，在效力等级上，上级法院的判例高于下级法院的判例，下级法院的判例不得与上级法院的判例相冲突。中级以上法院公布的判例对自身具有约束力。
出于充分利用优秀案例资源考虑，各中级以上法院汇编的案例不限于本法院判决的终审案件，可以是与自身有地域管辖关系的下级法院的判决的终审案件，也可以是跟自身无地域管辖关系的法院判决的终审案件，比如说汕头市中级人民法院可以汇编福建省高级法院以及该省的一个中级或者初级法院的终审判决为判例。在是否应当赋予初级法院造法功能的问题上，笔者持保守态度，认为不应当赋予其造法功能，尽管有消息称郑州中原区法院的“先例判决制度”取得了不错的成绩。
不赋予初级法院造法功能的原因是非常明显的，
1、我国初级法院法官素质普遍较低，根据最高人民法院第二个改革纲要所提及的法院系统人事改革的内容看
（11），这一点将会继续；
2、初级法院业务量大，这一点也也是限制初级法院判决质量的因素。当然，有一个无法回避的事实是在初级法院也有不少的对具有普遍法律指导意义的案件的高质量的判决，这类判决对类似案件的处理具有指导意义，对法院系统来说也是一笔不忍浪费的资源。
针对这个特点笔者的看法是初级法院可以将这类判决推荐给上一级法院由上一级法院汇编为判例，从而在法律适用上具有约束力。初级法院也可将本院的案例汇编，供法官审理案件参考，但是该类汇编案例不具有普遍约束力。
有观点认为，“结合我国法官队伍现状的实际，考虑到全民法律意识和法律观念有待提高，司法体制尚需改革，地方保护问题尚未得到有效解决，执法环境还有待进一步完善，故笔者认为，判例应当由最高人民法院制定，地方各级法院的裁判不能直接上升未判例，地方各级法院的判决、裁定经过最高人民法院的创制才能成为判例。”
（12）笔者不同意这个观点，因为我国各地经济发展水平、风俗习惯差异很大，比如说广东和西藏，而各地的判决本身是依据当地具体情况作出的，如果最高人民法院对某地的案例进行收编，使其上升为判例，指导经济状况、风俗习惯等有很大不同的地方的类似案件的解决，那么其处理结果不一定会是公正的。虽然，各地均有权整理对本地区具有法律约束力的判例会在一定程度上造成全国范围内的司法不统一，但是，我国各地状况差异大，一定程度上的司法不统一应当是允许存在的，这是保证公正所必须的。
我国建立判例制度要与当前政治构架和现有法律体系相衔接。根据我国宪法，我国各级法院由同级人大产生对同级人大负责。
当法院对具体案件进行处理的时候，当地人大没有权力干涉，这是保证法院独立所必须的，而当法院将某具体案例汇编成判例以约束类似案件处理时，法院实际上是在行使立法权，该权力的行使将关系到当地案件处理的公正以及与当地立法机关权限的衔接，其意义已经超出了法院处理自身事务的范围，该权力的行使应当受到外部的制约。笔者认为，在中国当今的政治构架下，当地人大有权对由其产生的法院的立法权限进行制约，有权推翻其认为是不宜具有普遍约束力的判例。
对我国法院处理案件具有约束力的规范性文件有法律、行政法规、地方性法规、立法解释以及司法解释。最高人民法院汇编发布的判例在效力上应相当于司法解释，对全国法院审理案件具有普遍约束力；各级法院汇编发布的判例在效力上低于同级人大制定的地方性法规，当然其效力也就低于法律和行政法规。
四、结语 中国经济的腾飞需要完善的制度为依托，没有完善的制度，经济上的进步反而会带来社会的混乱，最终经济上的进步将会停滞。一个社会的进步应该是经济、制度、文化等各个方面的全方位进步，一个方面的冒进是无法实现社会整体进步的。
司法制度是一个国家制度的重要组成部分，对保障经济发展、带动文化进步都是非常重要的。从我国的政治背景、法律文化出发，引入判例制度将会对我国司法制度的完善，促进社会的整体进步上起到巨大的作用。
【注释】
（4）参见笔者发表于北大法律信息网的《评中国立法权限分配的缺陷》一文，“法律的滞后性与模糊性往往是通过蕴涵着全新问题的诉讼到法院的案子得以体现的，这里所说的全新问题是指法律所未涉及的情况或者法律上没有一个明确的说法，规定得很模糊的情况。第一次碰到这些问题的是法院的法官。
全国人大及其常委会根本就不可能通过启动立法权对这样的一些具体案件进行处理。也即是说当法律的滞后性与模糊性问题第一次或者第若干次出现的时候，我国的立法权是根本就是无能为力的。
然而在我国法官是没有权力创造法律的，也就是说法官没有权力用自己认为合乎正义的全新规则来处理现有规则没有触及到的或者徘徊在现有规则之间的全新问题。一个很实际也很严肃的问题出现了，在中国，面对这样的一些案件法官该怎么办？从法律上来讲，法官是没有办法的，因为法官没有权力创造法律，这也就暴露了我国立法上的缺陷。
具体说来也就是立法权限分配不合理，我们应当赋予法官创造法律的权限，因为法官是第一个最先碰到全新问题并且必须解决该这类问题的群体。 由于害怕所判的案子被定性为错案而承担相应的责任，也受到遇到问题请示上级的传统的影响。
中国法院系统内部铺天盖地的请示出现了。”
（7）法官作为操作法院权力的主体，赋予法院造法的权力实际上就是赋予了法官造法的权力；然而，笔者所言的法院造法的权力不是简单地等同于法官造法，法院造法包括法官对具有普遍法律适用意义的案件的判决以及法院汇编此类案件并作为判例给予公布两个方面。
(9)参见笔者发表于北大法律信息网的《评<人民法院第二个五年改革纲要>所提及的管辖权转移>一文： 【参考文献】
（1）参见：武树臣主编的《判例制度研究》，人民法院出版社
（2）河南省郑州市中原区法院、天津市高级人民法院进行了积极的先例判决制度尝试
（3）参见：最高人民法院公报 2009年第12期
（5）《“判例法”质疑》，张庆旭，比较法研究, 2009年 04期
（6）《英国判例法与判例规避》，李浩，现代法学, 1995年 02期
