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建立临时仲裁制度的思考(2)法学理论论文(1)

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建立临时仲裁制度的思考(2)法学理论论文(1)
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(二)建立临时仲裁制度是更好地保护我国(大陆)当事人利益的需要我国加入的承认和执行外国仲裁裁决的《纽约公约》以及我国与一些国家签订的双边司法协助协定中所指的仲裁都既包括机构仲裁,又包括临时仲裁,我国香港地区的法律也是如此,而我国大陆法律中则只有机构仲裁。这样,将会产生以下不公平且不对等的问题:对一项根据临时仲裁协议在承认临时仲裁有效性的国家或地区(包括我国香港地区)作出的仲裁裁决,若当事人向我国大陆法院申请执行,作为《纽约公约》成员国的中国大陆法院不得以自己法律不承认临时仲裁为由而不予执行(如我国广州海事法院曾于1990年10月承认并执行了英国伦敦临时仲裁庭作出的三份仲裁裁决)。

与此相反,若当事人依据同一临时仲裁协议在中国大陆申请仲裁,根据现行仲裁法的规定,当事人是无论如何得不到一纸裁决的,更不用说去申请强制执行了。即使当事人依此临时仲裁协议得到了内地仲裁机构的裁决,外国及香港法院亦可能以《纽约公约》第5 条"该协议依当事人作为协议之准据法律系属无效"之规定为理由而拒绝执行,或按照1999年最高人民法院公布的《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》的司法解释的规定,对于“仲裁庭的组成或者仲裁程序与仲裁地的法律不符的,有关法院可以裁定不予执行。

” 产生该问题的原因在于我国仲裁法把仲裁机构的约定作为仲裁协议的一项必不可少的内容的 “罕见”的做法。这样,在客观上就形成了我国大陆与他国及香港地区之间的不对等,不利于保护我国大陆当事人的利益。

众所周知,目前法院判决在国外的执行情况令人担忧。从双边司法协助协定的层面来看,虽然中国已与二十几个国家签订了司法协助协定,但在具体的执行过程中,承认和执行外国判决还要考虑协定范围之外的其它各种因素,这使得双边承认和执行法院判决困难重重,即使是大陆和香港之间法院的判决也难以承认和执行。

从多边条约的层面看,除了分别于1968年和1988年签订的关于民商事管辖权和判决执行的《布鲁塞尔公约》和《洛迦诺公约》以及海牙国际私法会议2000年第十九届外交大会讨论的《民商事管辖和外国判决公约》之外,再没有其它国际性的公约。而前两者的效力只限于欧共体内部,《民商事管辖和外国判决公约》近两年内还难以生效。

因此,法院判决在外国的执行难的情况在短期内不会改观。我国不承认临时仲裁协议的效力,客观上将迫使当事人放弃仲裁而诉诸法院,这样即使得到了公正的判决,也没有实际执行力,当事人的合法权益就得不到实质上的保障。

而如果承认临时仲裁,由于仲裁裁决在国外的执行情况较好,当事人利益实现的可能性就大得多。

(三)建立临时仲裁制度是我国经济发展的需要随着经济的全球化、网络化发展,经济交往的方式日益多元化,解决经济纠纷的方式也日益自治化、任意化,临时仲裁的灵活性正符合了这一趋势。因此有必要在我国建立临时仲裁制度,以促进我国经济的发展。

从现实的角度来看,由于临时仲裁在国际商事活动中使用频率较高,虽然我国仲裁法不承认临时仲裁协议的有效性,但是在涉外法律实务中我国并非也不可能完全排斥临时仲裁。首先,建立临时仲裁制度是发展我国对外经济贸易的需要。

随着中国市场经济的逐步建立和完善,对“意思自治”、“权利本位”的呼声越来越高。在我国的经济生活中,有很多约定临时仲裁的案件存在,尤其是我国与外国企业和经济组织在有关石油勘探方面的合同中常有临时性仲裁条款,这说明在某些领域,临时仲裁的灵活性更受涉外当事人的欢迎。

然而,我国仲裁法将未明确约定仲裁机构的仲裁协议认定为无效,司法实践中有些法院往往将“未明确约定仲裁机构”作扩大化解释。这种做法显然违背了当事人最初的仲裁意愿,不符合市场经济的价值理念。

其次,建立临时仲裁制度是改善我国投资环境的需要。国际商事仲裁已成为解决跨国投资合同当事人之间争议的通常可接受的方法,投资者希望避开所公认的外国法院解决争议的不确定性和不可预见性,而寻求一种简单快捷、经济实用、少受政府干预的争议解决方式。

而我国的机构仲裁受政府干预太多,容易将简单问题复杂化,临时仲裁更能迎合外国投资者的心理,在我国仲裁机构成为完全的民间机构之前,建立临时仲裁,不失为完善我国投资环境的一个重要举措。

四、我国建立临时仲裁制度的可行性临时仲裁滋生的土壤在于自由的市场经济以及国家对私权和当事人意思自治的尊重等较为宽松的社会政治经济环境,尊重市场主体的自主选择权是临时仲裁发展的法律前提。现今我国已把建立市场经济体制作为经济体制改革的目标,参与市场活动的主体日益多元化,有关市场经济的法律也日益完善。

1999年的《宪法修正案》明确了“国家坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度”,1999年颁布的《合同法》较以前相比更加尊重当事人自由、自主、真实的意思表示,2000年的《个人独资企业法》赋予了私营企业参与市场经济活动的权利并有力地保障了私营企业的合法权益,这些都说明我国的经济法律制度已达到临时仲裁发展的条件。随着我国相关法律制度和措施的完善以及仲裁行业的逐步发展,对于临时仲裁制度的缺陷,可以通过一定的措施加以弥补。

临时仲裁制度的核心问题是仲裁员的选任和监督。第一,关于仲裁员的指定问题,若当事人不能及时达成一致意见,则可以由任命机构确定。

任命机构的确定程序及其地位可由法律规定,具体来讲,可以允许当事人在协议中约定任命机构,或在事后协商。若没有约定,事后又协商不成的,则可以由法律规定由中国仲裁协会来完成这一工作。

第二,可以在仲裁协会中设立仲裁员名单,严格对仲裁员资格的认定程序,定期对仲裁员名单进行更新补充,为当事人提供方便使其在没有仲裁机构的帮助下也能选任合格的仲裁员。第三,加强法院对临时仲裁的支持和监督,特别是在裁决执行过程中,应给予临时仲裁和机构仲裁同等的要求和便利,对于被执行方无充分证据证明临时仲裁程序违法的,应当予以执行。

笔者认为,临时仲裁制度的建立是有必要的,承认临时仲裁的有效性利大于弊,但必须谨慎进行。一方面,要借鉴发达国家的成熟经验,我国临时仲裁制度从建立起就要站在较高的起点上;另一方面,要结合中国目前的具体国情,取利去弊,合理利用。

要充分发挥临时仲裁的优势,在总结经验教训的基础上不断地加以完善,弥补缺陷和不足。我们应当清醒的认识到,临时仲裁制度的成熟形态在中国的建立不可能一蹴而就,这是一个曲折的发展过程。

参考书目:

1、常怡:《民事诉讼法学》中国政法大学出版社2009年修订版

2、杨荣欣:《民事诉讼法学》中国政法大学出版社1997年版

3、宋朝武:《中国仲裁制度:问题与对策》经济日报出版社2009年版

4、黄进、宋连斌、徐前权:《仲裁法学》2009年修订版

5、杨良宜:《国际商务仲裁》 中国政法大学出版社,1997年版

6、哈特(英):《法律的概念》 中国大百科出版社 1996年版

7、韩健:《现代国际商事仲裁法的理论与实践(修订本)》 法律出版社2000版

8、李玉泉:《国际民事诉讼与国际商事仲裁》 武汉大学出社1994年版

9、《法学评论》1997 年第4期

10、《学术探索》2001年第6期 杨良宜:《国际商务仲裁》中国政法大学出版社,1997年版P136 李双元、谢石松:《国际民事诉讼法概论》 武汉大学出社2001年版P500 杨良宜:《国际商务仲裁》中国政法大学出版社1997年版P141 韩健:《现代国际商事仲裁法的理论与实践(修订本)》法律出版社2000版 陈绍方:《仲裁及其在中国的发展——世纪之交的回顾与展望》载于《学术探索》2001年第6期 韩健《仲裁协议中关于仲裁机构的约定》 载于《法学评论》1997年第4期 李玉泉《国际民事诉讼与国际商事仲裁》武汉大学出版社1994年版P254.

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对离婚法律制度的思考与建议(1)论文
发布时间:2023-03-07
内容提要:正确理解离婚自由原则,确实保护离婚弱势一方及未成年子女的合法权益,将离婚对当事人及社会的伤害程度降到最低,需要构建符合中国实际的离婚法律制度,并配套完善相应法律制度和社会政策。 关键词: 离婚/自由/保护/救济 当......
民商证据法律制度改革探究(2)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
笔者认为,按举证责任的形式来划分,可将举证时效划分为主张人举证时效、反驳人举证时效和对应人举证时效三种。这三种举证时效在法律后果上所产生的效力明显不同:主张人对其所主张的事实不能在举证时效届满举证,或不能提供证据线索供法院......
简析仲裁裁决的不予执行制度
发布时间:2015-07-29
“要防止滥用权力,就必须以权力约束权力”,仲裁权是当事人的一项权力,对仲裁进行监督是为了保障仲裁权行使的正当性和公正性,也能够保障仲裁的公信力。而我国司法监督的两种重要的形式是通过不予执行程序与撤销程序,但二者在制度上......
论行政司法行为(2)司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
行政司法行为的存在、发展和功能之充分发挥,更是深深置根于市场经济发展的客观要求之中,市场经济的发展,经济关系、社会关系的复杂化导致社会冲突或纠纷的增多及解决难度的增大(因涉及利益关系及专业性增强),从而要求多渠道、多层次......
谈依法治国(2)司法制度论文(1)
发布时间:2023-02-14
25页。)这些限制和干预,很多正是通过部门或地方的规章来实现的。许多规章的制定,就是为了确立对某类交易的许可和审批制度,而这些许可或审批又往往总是与收费联系在一起的。当然,我们历来强调合同自由是相对的,应当受到限制的,但政......
劳动教养立法缺陷的法理学分析(2)法学理论论文(1)
发布时间:2023-01-28
(二)程序规定缺乏。劳动教养是一种较长时间限制公民人身自由的行政措施。对这样一种涉及公民人身自由权的法律行为,应当设定较为严密的法律程序。但纵观现行劳教法规,侧重于实体方面的规定,程序规范受到不应有的冷落。具体表现在三个......
简析司法评估制度的建立(1)论文
发布时间:2013-12-17
论文关键词:法院 检察院 司法评估 司法制度 论文摘要:论述在我国建立司法评估制度的意义及内容。 怎样评价一个国家的司法制度及其司法官员的品行,这已是很多国家所关注的问题。各国建立司法评估制度,目的在于建立良好运行的司法制......
关于我国反垄断立法的思考_法学理论论文(1)
发布时间:2023-05-24
竞争是市场经济的一个最基本的特征,而市场经济的正常有效运作,又必须有一个良好的竞争秩序和竞争法制环境为前提。自我国政府全面推行社会主义市场经济体制以来,竞争法制建设问题就一直为各界所关注,随着我国立法机关不断加快建设较为......
论国际商事仲裁管辖权异议国际法论文(1)
发布时间:2013-12-17
一、国际商事管辖权异议概述国际商事仲裁管辖权是指仲裁机构或仲裁庭依据法律的规定,在当事人约定的某种情况发生时对某一特定的争议享有审理并做出裁决的权利,是国际商事仲裁机构或仲裁庭有权对特定的国际商事争议进行审理并做出有拘束......
对举证时限制度的几点思考(1)论文
发布时间:2013-12-17
自2002年4月1日起实施的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》),首次公开明确地将诉讼当事人提供的证据按提供的时间分为期限内举证和逾期提交的证据材料,并规定证据失权制度,对有效提高民事审判效率,体......
见义勇为的立法评价与思考法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-06
【摘 要】见义勇为成为人们关注的热点,人们呼吁进行立法以保护见义勇为者的合法权益。见义勇为立法属道德法律化范畴,有着可能性、必然性和现实性。我国古代有关见义勇为的立法实践对我们有着借鉴作用。对见义勇为立法应有完整的理解,......
论日本法社会学的科学因素(2)司法制度论文(1)
发布时间:2023-04-28
二、战后日本法社会学方法论的科学因素 战后到1952年的媾和条约成立期间,日本社会发生了较明治维新有过之无不及的巨大变革。战争期间蒙受压制的“作为科学的法律学”在新宪法确立的思想学问自由的体制下获得了新生。法社会学领域出现......
关于行政诉讼协调制度的思考_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
我国《行政诉讼法》自颁布实施以来,虽然在保障公民权利、促进行政管理法治化、推进市场经济体制的确立、推动宪政和法治建设等方面作出了重要贡献。但随着我国政治体制和经济体制改革的推进,由于该制度自身的局限,在实践当中也暴露出了......
法律文化论 (2)法学理论论文(1)
发布时间:2023-04-12
四、法律文化与法律规避我们不能因此就说,一个文化圈内的法律系统是由这个文化圈中的人的观念决定的;但我们也不能否认,观念对于个体参与法律生活的影响。在一个文化单一的社会中,现实的法律与观念的法律总是一致的,并相互作用;这就......
关于校园赔偿案件处理的思考(2)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
(二)限制民事行为能力人在校学习生活时遭受损害或致人损害的案件1、致害人的责任确定限制民事行为能力 人是指具有一定的民事行为能力的人。我国《民法通则》第12条规定了10周岁以上不满18周岁的未成年人是限制民事行为能力人。在我国,......
法国的立法体制司法制度论文(1)
发布时间:2022-12-05
宪法是一个国家立法体制得以建立的根本法律依据。宪法的稳定则是法律体制稳定存在和运作的前提。随着法国革命形势的起落、政体的变迁、政党的更迭,其宪法也在这个历史的发展过程中经历了多次修改,直到1958年宪法的制定,才确立了现行的......
商法的价值:理念与制度的思考(1)论文
发布时间:2022-11-23
导 言商事活动自有商品经济以来就恒存于人类社会的各各历史时期。在其发展过程之中,商法经历了由商事习惯法到商事成文法;由商人阶层内部的行为规范,到社会整体商事活动规范,再到具有世界性规范的发展历程。直至今日, “商”已经成......
对电子商务合同的几点法律思考(2)法学理论论文(1)
发布时间:2022-07-21
另外,我国《合同法》也没有对电子合同的地点作出任何具体的规定。笔者认为,可以参考联合国《电子商务示范法》的有关规定,其详细的规定了收到和发出数据电文的时间地点:1、除非发端人和收件人另有协议,一项数据电文的发出时间以他进......
从国际国内立法论“仲裁认驰”的合法性问题
发布时间:2023-02-27
本人作为湖北省荆州市仲裁委员会的仲裁员,有一次曾接到在该仲裁委工作的以前一个学生电话,他代某个沿海企业咨询仲裁机构可否仲裁驰名商标案件,可否认定驰名商标?并说沿海企业已有“仲裁认驰”的做法。这一偶然的咨询,加之理论界司......
试论我国劳动教养立法完善的必要性(2)司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
(三)劳动教养制度和我国参加的国际人权公约相冲突 我国已加入联合国主持制定的《公民权利与政治权利国际公约》,我国现行劳动教养制度与这项公约有很大冲突,特别是在限制人身自由方面。《公民权利与政治权利国际公约》第9条第一项规定......
“立党为公、执政为民”的法理基础(2)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
可以说,胡锦涛同志指出的“立党为公、执政为民”,在法理上,是对宪法序言及其实施的一个精辟的学理解释,它把“三个代表”重要思想进一步统一和规范化,在我国的立法和依法行政方面具有重大的实践意义。按照法理学之父约翰•奥斯......
论水库移民的公平补偿和立法(2)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
鉴于在水库移民补偿中存在的问题,为了体现对水库移民补偿的公平,在水库移民补偿立法中应当注意以下几个问题。 ①在立法中规定以政府作为移民补偿法律关系的主体。以前一些水库工程是以企业作为水库移民补偿法律关系的主体。如《长江......
论 公 平(2)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
(三) 按贡献分配权利是实现公平的根本性原则和标准。所谓贡献原则,就是按贡献分配权利。“使每个社会成员按其贡献的大小,各自得到最大的富裕和福利。” 贡献原则是被各种公平理论普遍接受的原则,那么为什么按贡献分配权利是公平的?......
论口供(2)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
修改后的刑事诉讼法的颁布与实施,从立法角度力求科学完备,尤其是确立了“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪”的原则以及庭审方式、辩护制度的重大改革,法律监督的具体化,都对公安机关侦查工作提出了严峻的挑战,而挑战最......
试论两部《仲裁法》的不同
发布时间:2023-06-05
一、研究两部仲裁法区别的意义 二、两部仲裁法的区别 (一)立法目的 《仲裁法》第1条规定:“为保证公正、及时地仲裁经济纠纷,保护当事人的合法权益,保障社会主义市场经济健康发展,制定本法。”《土地承包仲裁法》第1条规定:......
略关于建立宪法诉讼制度(1)论文
发布时间:2023-03-24
宪法诉讼,一般认为,是指公民认为宪法赋予其的基本权利受到国家机构及其公职人员侵害时,该公民向法院提起诉讼以求得最终救济,法院依据宪法受理案件并作出判决或裁定的制度。 在中国,还未建立起宪法诉讼制度,至今也没有一起真......
票据法的独特法律思维(2)法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-18
票据法的这一思维来源于票据理论的客观解释原则。在民法上对于一般的意思表示的解释,应该探求当事人的真意,这种真意的确定可以参考过去的事实及其他的相关证据,作为判断的依据,不仅仅拘泥于当事人所使用的词句。“但关于票据行为的解......
孙中山与中华民国临时约法的制订法学理论论文(1)
发布时间:2023-06-23
【内容摘要】孙中山视《临时约法》为中华民国的灵魂,并为之发动了二次护法战争,学术界误以为孙中山亲自主持了临时约法的制订。实际上孙中山不可能主持制订临时约法,孙中山本人对临时约法的评价也是很低调的,因为它没有充分反映自己的......
信用证交易独立于基础合同的仲裁条款_经济法论文(1)
发布时间:2013-12-17
案例:A公司与B公司以传真方式在四川成都签订买卖合同,约定采用信用证方式付款,还约定因双方而引起的所有争议应交由第三国商业仲裁委员会依商业仲裁条款而最终裁决。嗣后,A公司向甲银行申请开立以B公司为受益人,乙银行为议付行的信用......
配偶权初探(2)司法制度论文(1)
发布时间:2023-07-10
2持否定意见的认为,夫妻间的忠实义务是道德问题,不能用法律手段来强制。“配偶权意味着夫妇双方拥有对方的性权利,这是十分荒诞的!如果结婚就意味着自己的性权利一次性地承诺给了配偶,那么还有没有婚内强奸呢?”“如果配偶权被立......
谈建立平等协商和集体合同制度的几点法律思考(1)论文
发布时间:2013-12-18
论文摘要:文章对建立平等协商和集体合同制度进行了探讨,指出建立和谐的劳动关系,是工会组织在新时期认真实践“三个代表”重要思想,维护改革发展稳定大局的根本任务。 论文关键词:工会组织 平等协商 集体合同制度 建立......
关于完善渎职罪的立法思考(3)法学理论论文(1)
发布时间:2023-01-22
根据上面的介绍和分析可以看出,对职务犯罪的分类无论依据什么标准,大体都与犯罪构成有一定关系,因此,将犯罪构成作为职务犯罪分类的标准较为恰当。笔者认为,职务犯罪分类的科学性决定渎职罪归类的科学性,从完善刑法中渎职罪规定的实......
关于农村信用社建立管理会计制度的几点思考(1)论文
发布时间:2022-07-24
管理会计是随着科学技术的进步、社会经济的发展和科学管理的渗透而逐渐形成的一门新型学科,它是指在任何经济组织内,利用财务会计、统计和其他有关经济信息为依据,灵活运用一系列的专门方法和技术,使组织内部各级管理人员能据以对整个......
律师文化之思考司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
按《辞海》的解释,“文化”有三重含义:“1、广义指人类在社会实践过程中所获得的物质、精神的生产能力和创造的物质、精神财富的总和。狭义指精神生产能力和精神产品,包括一切社会意识形态。2、泛指一般知识。3、中国古代封建王朝所施......
租约仲裁条款并入提单(1)论文
发布时间:2022-12-02
长期以来,仲裁作为当事人解决纠纷的重要权利与途径,在海事司法审查中未得到应有的重视。法院在司法审查中过程中倾向于否定当事人仲裁的意愿,这在实践中是十分有害的。这是因为,法院管辖权的依据和理由不充分不合理甚至不合法,会给当......
法国的立法体制(5)司法制度论文(1)
发布时间:2023-03-04
王晓民主编:《世界各国议会全书》,世界知识出版社2001年4月出版,第405页。 洪波著:《法国政治制度变迁--从大革命到第五共和国》,中国社会科学出版社1993年2月版,第154页。 法国议会的立法范围包括:1.法律规定有关下列事项......
论管仲的经济法律思想(1)论文
发布时间:2023-04-05
摘 要:管仲,春秋时期的政治家、军事家,先秦法家的奠基者,齐桓公在位时,,对齐国的政治、经济、军事实行了改革,在他的帮助下,齐桓公“一匡天下”。分析管仲的经济法律思想并着重论述该思想的社会实效问题。 论文关键词:仓廪实......
经验的研究司法(2)司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
这些变化都是联邦法院在既定制约条件下和有限资源条件下对诉讼增加的一种自发的应对(因此,这表明,只要社会变化,法院制度总是会自发变化,尽管文本上规定的制度可能没有改变),但在波斯纳看来,这些变化除了对公民权利格局的影响外,......
建立宪法诉讼制度构想国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-15
八二年宪法较以前三部宪法规定了更为详细的宪法保障实施制度,这是勿庸置疑的。然而,新宪法实施八周年以来,违宪事件绝非罕见。宪法的保障机制不仅要有一系列社会的、组织的和法律的设施来维护宪法的最高性和根本大法的地位,更重要和更......
关于完善渎职罪的立法思考(8)法学理论论文(1)
发布时间:2023-06-12
(三)增设新罪名。根据实际需要,渎职罪中应增加如下新罪名: 1、挪用公款罪,指国家公职人员利用职务之便,挪用公款归个人使用,进行非法活动;或者挪用公款数额较大,进行营利活动或超过规定时间未还的行为。挪用公款罪的主观方......