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略论行政自由裁量权的控制(2)行政法论文(1)

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略论行政自由裁量权的控制(2)行政法论文(1)
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另一方面是它的滥用或者腐败必须得到控制。 正如前面所述自由裁量权有强大的生命力,因此它才真正让人可怕。

历史学家阿克顿勋爵曾说:“权力有腐败的趋势,绝对的权力导致绝对的腐败”20,从古到今,腐败发生在所有的国家,而且形式各不相同,但相同的是它是权力的专利,自由裁量权并不例外。 已经有学者将滥用自由裁量权的各种类型予以总结如下:

1、不正当的目的;

2、错误的和不相干的原因;

3、错误的法律或事实根据;

4、遗忘了其它有关事项;

5、不作为或迟延;

6、背离了既定的判例和习惯21,当然这可能并未涵盖所有的情况,但已经有足够的理由让我们去对自由裁量施加必要的控制了。 要补充的是,在我国这样一个崇尚计划思维的国度里,政府的合法性不是来自权利的授予,而是基于其为人民利益服务的能力—或称为“能动性”,行政逐渐吞噬法律,行政权依靠自身的力量可以不需要外在的价值尺度和制度来衡量和规制自己,“法律这一术语延伸到包括国家机关制定的各种强制规范或措施”,国王(行政)之手“所触之物都会变成法律”22,正如命运崎岖的前苏联法学家E.Pashukanisrn 所言:“在社会主义的社会中,由于不存在自发的私的法律关系的余地,只存在着为了社会利益的管理的空间,所以,一切法律都转换成了行政,所有的既定规则亦都转变成了自由裁量和种种基于社会功利的考虑。

”23引入市场的当代中国,当然不可与昔日的苏联相比,但历史的事实正在鞭策我们,要警惕自由裁量掩盖下的专制,因为“行政法所主要关注的不是传达任何形式的国家意志(或权力),它所关注只是对行使这种意志(权力)所作的限制”24。 而且,我们也注意到,由于经济全球化以及法律的全球化趋势,即使是出于社会功利的动机的自由裁量亦受到限制,比如今天中国在WTO规则下,相当多的国内支持、补助成为非法,它给我们新的警示是:不管是恶意(腐化)还是善意的滥用自由裁量,都应受到控制,行政法下的权力行使有其自身独立价值,这便是强有力的例证之一。

2、 存在范围的认识: 自由裁量权在何处存在,目前流行的答案是存在于具体行政行为之中,根据可能是现行行政诉讼法的若干规定。而据笔者的观察,问题似乎不仅如此。

在行政权力当中,应存在两种不同性质的权力,即实体性权力和程序性权力,自由裁量亦然。首先,从程序意义看,自由裁量有如下几种存在方式:

(1) 是否启动程序: 虽然不少情况可以轻松做出是否启动某一项程序决定,但这种情形并非总是那么清晰,尤其是在法律语言并不确定,有空可钻,加上主客观的原因,以及并不信奉程序的传统,行政者常怠于启动复杂程序,或转而在启动与否中寻租。

(2) 选择不同程序: 如《行政处罚法》第三十三条 :违法事实确凿并有法定依据,对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的,可以当场做出行政处罚决定。当事人应当依照本法

第四十六条、

第四十七条、第四十八条的规定履行行政处罚决定。据此,行政者可启动一般或简易程序。

(3) 如何执行程序: 如《行政处罚法》第四十七条 : 依照本法第三十三条的规定当场作出行政处罚决定,有下列情形之一的,执法人员可以当场收缴罚款:

(一)依法给予二十元以下的罚款的;

(二)不当场收缴事后难以执行的。据此,行政者可做出如何执行的判断。 其次,从实体意义上看,自由裁量也普遍存在:

(1) 公认的行政行为中: 公认的行政行为是指“行政主体在实施行政管理活动、行使行政职权过程中所做出的具有法律意义的行为”25,它包括抽象行政行为和具体行政行为26。 在具体行政行为中,自由裁量权一般有如下存在形式: A:法律法规只规定明确的范围和幅度,由行政机关依据实际情况做出最佳选择; B:虽有法律、法规规定,但没有明确规定的范围和幅度,或者规定内容过分简单,行政机关依据其职权范围,在不违反宪法、法律的前提下做出适当处理; C:在紧急情况下,允许行政机关为保护公共利益或者其他私人利益,依据职权做出适当处理。

以上这些已为人所熟知并关注,而在抽象行政行为中是否也存在自由裁量权,似乎很少有人愿意提到。笔者认识有限,但业已注意到以下几点: 第一,抽象行政行为是行政机关制定法规、规章和其它具有一定的普遍约束力的规范性文件的行为,上至国务院,下至乡政府,各级行政机关(主体)都有权依据宪法和法律实施抽象行政行为,在很大程度它与“政策”一词同义(特别是效力比较低时),应该说绝大一部分具体行政行为以之为依托; 第二,即使其中有行政立法等位阶较高的标准,但仍被行政权所操控,它并不来直接来自人民授权,而实际上代表某一特殊利益部门或区域。

行政立法和规章大多标注“根据宪法和╳╳法---而制定”,但因法律效力越高其自由裁量空间越大这一定律,这些立法和规章便轻而易举拥有了前所未有且不可置疑的自由裁量权,这样来理解一些行政机关为了争夺收费权、处罚权、许可权,不顾权权限和分工,在条文上一字不放,扩张本部门、地区的权限,导致规章打架、冲突、重复和失控就颇为容易了。 第三,对于带有政策性质的抽象行政行为而言,现在仍然是它的春天,最有力的例证是法院仍在行政棋盘之中,红头文件仍不断问世,但也有学者激烈地要求控制它27,也有律师告铁道部乱涨价了28,虽然行政诉讼法明文拒绝这一有益求索,现在只能在象征意义层次上讨论这一问题,可是权利必须得到救济29,自由裁量不能掩盖所有的征收财物、摊派费用、设置劳役等行为侵害权利的本质。

(2) 准行政行为中 根据罗豪才先生主编之《行政法学》30的观点,对行政行为分类之一是包括内部和外部行政行为,标准是其适用与效力作用的对象范围, 外部行政行为在可诉之列,而内部行政行为则因针对单纯内部事项,法律效果只及于内部组织关系、隶属关系、人事关系等方面而不可诉,我不知道这样的分类是否完全和有实质意义,但我见到一些不被人们认为是行政行为而实质相同的现象,因而称之为“准行政行为”。现实中的例子是两个案子,一个是刘燕文诉北大博士学位案,一个是武汉理工大学学生诉学校勒令退学案,其中一个焦点即是学校的行政主体问题或言之校方行为性质问题。

据闻后者败诉即在于法院认定处分属于内部行为而非行政行为,不在可诉之列。在一些非行政主体如事业单位(学校、社团、协会等)31,虽然不具备行政主体资格,但却做出了只有行政主体可为之事,其管理类同行政机关,其效力为人所公认(先定性),从属某项法律便宜行事(从属法律性),强制单方接受(强制性与单方意志性),分明是侵权倾向明显的行政行为,这样的制度环境里,自由裁量的概念也模糊了。

刚刚得到消息:教育部授予北大、清华和武大等六所学校本科专业设置权,可以预见,大学自治已得到一定进展,将来这种准行政行为不仅在学校,在其他地方也会简政放权,因此忽视准行政行为及其中的自由裁量是法律和守法者的失败。 小结:在基础还不坚牢的情形下作这样的认识无疑是镜花水月,但在理论的研究中言及是无大碍的,因第一步远未走完。

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发布时间:2013-12-17
一 行政裁量的语义分析 行政裁量权就如普罗米修斯的脸般变幻莫测。有些人认为行政裁量权就意味着公权力的恣意滥用,意味着对法治挑战与威胁,意味着对民主价值的否定2;有些人则认为行政裁量权是实现福利国家的关键,是行政机关积极应对......
论行政程序中的卷宗阅览权行政法论文(1)
发布时间:2022-12-11
一、卷宗阅览权界说卷宗阅览权是指行政相对人在参与行政程序过程中,查阅行政主体收集、制作的与行政案件有关联的卷宗材料之权利。卷宗阅览权是知情权谱系中的一项子权利。它是“司法程序中‘武器平等’原则在行政程序中的体现。”行政相......
行政法控权模式比较分析(1)论文
发布时间:2013-12-18
【论文摘要】本文通过对两大法系行政法控权模式进行比较和研究的基础上,从两大法系的历史传统,价值取向,思维和目标的差异寻找隐藏在行政控权模式背后的实质差异,得出两大法系行政控权模式的利与弊,以及对我国行政法治建设的启示,进......
行政公务员权利及救济的行政法哲学_行政法论文(1)
发布时间:2013-12-17
【论文摘要】 行政公务员是宪法赋予政府所拥有行政权的直接行使者,在整个权力或权利运作过程中,他们是双重或多重身份实体,并以其身份权为核心和逻辑起点被赋予其他各项相应的权利。这些权利是公务员以行政主体的名义行使行政权、执......
行政垄断不应由《反垄断法》调整行政法论文(1)
发布时间:2013-12-17
在计划经济向市场经济转轨以后,行政垄断已代替过去的政府无度干预而成为中国社会主义市场经济的一大公害。刚刚起步的中国市场经济不仅屡遭各类不法经营者形形色色行为的侵扰,而且饱受了来自行政部门形式多样的行政垄断之苦。尽管我国的......
行政行为法律救济中的利益衡量_行政法论文(1)
发布时间:2023-03-27
利益衡量是行政行为法律救济[1]的一种基本方法。在笔者看来,行政行为审查者的利益衡量是在行政争议当事人相互博弈的基础上进行的,理应要受到当事博弈合意的约束,但利益衡量对于实现行政行为法律救济的功能有着独特的意义。 一、利......
美国行政法官独立化进程评述(2)行政法论文(1)
发布时间:2023-05-25
三、联邦行政法官的首席法官负责制度 “行政程序法虽然创造了行政法官这一独特的职务,但并没有给予他们联邦法官的地位。”〔8〕联邦行政法官虽然由文官事务委员会管理,但被分派到特定的行政机关任职,不象州行政法官集中使用......
论我国法官自由裁量权的规范化
发布时间:2023-04-11
一、我国法官行使自由裁量权的基本内涵 自由裁量权主要是指,法官在刑事诉讼的过程中,通过诉讼人和辩护人叙述事情与根据法律条例这两者进行判断的基础上,为了还给当事人公平以及法治社会的公平正义,从而发挥自己出自己的主观能动性......
论行政司法行为司法制度论文(1)
发布时间:2023-03-13
一 行政司法行为是一种特殊的具体行政行为,它是指行政机关根据法律的授权,按照准司法程序审理和裁处有关争议或纠纷,以影响当事人之间的权利、义务关系,从而具有相应法律效力的行为。在我国行政司法行为主要是指行政复议行为、行政裁......
平衡论:对现代行政法的一种本质思考(2)行政法论文(1)
发布时间:2013-12-17
二、行政法关系的展开 法律的使命是面向未来的,既然行政权和公民权的行使可能导致的积极效应或消极效应不可预测,法律就不能完全放任任何一方自主地、无节制地行使权力或权利。这似乎同民商和法既规定民事权利又设制民事义务的原则......
浅析行政法的“自然正义”原则_行政法论文(1)
发布时间:2022-07-29
摘 要:自然法始于希腊哲学,以理性主义为出发点。自然正义则是批判是否合乎公平正义的依据。自然法相信绝对价值的存在,追求普遍妥当的法律原则或正义标准。故自然法已成为“实定法”之指导原则、批判标准与衡量内在正义之准则,是在法......
浅谈我国行政裁量司法控制模式的建构
发布时间:2016-04-28
关键词: 行政裁量;裁量控制模式;司法控制模式;政治控制模式;滥用职权 内容提要: 我国行政裁量研究受到较多域外理念影响。基于迥异的法制与法学背景,各国裁量概念及其控制模式存在着差异。英美法系国家多采用广义裁量概念,侧重于用政......
论行政行为的先定力_行政法论文(1)
发布时间:2023-01-23
【论文摘要】 先定力是指法律行为在合法性尚未最终确定时被推定为有效的能力,它是法律行为主义调整方式所必需的程序规则。双方行为必须在双方当事人意思表示一致的情况下才能具有先定力,而单方行为只需有一方的意思表示即可生效。行政......
特许、行政法与规制工具_行政法论文(1)
发布时间:2013-12-17
「摘要」 特许作为一种政府规制工具以及行政法中的重要概念之一,其与一般许可具有何种区别以及在相关的法律规制上存在哪些问题,这些研究不仅可以充实行政法学的内容。同时,具有相当的现实意义。 「关键词」行政法;特许;规制 一、......
略论我国行政补偿制度的缺失与完善 _行政法论文(1)
发布时间:2013-12-17
行政补偿制度作为现代行政法中一项极其重要的制度,其理论研究和制度建设在我国并未得到足够的重视。加强行政补偿的基础理论研究,促进行政补偿制度的改革和完善,己成为我国行政法制建设的一个重要课题。本文在对行政补偿概念进行界定的基......
现代行政法制的发展趋势行政法论文(1)
发布时间:2023-02-11
[内容提要]在政治、经济和社会条件的综合作用下,我国现代法制建设取得重大成就并呈现八大发展趋势;行政法制观念进一步更新;行政价值取向更加合理;行政法权利(力)结构趋向平衡;行政管理方式趋向多样化;对行政程序价值日趋重视;行......
WTO下的中国行政法制变革行政法论文(1)
发布时间:2013-12-17
导语:中国加入世贸组织,极大地推动了中国行政法制的变革。我们应努力根据WTO的要求,对我国的行政法律进行调整,促进我国行政法制体系、制度、原则等方面的整体改革。 我国现行行政法律制度正处于建立与健全阶段,但由于受到传统和过......
论我国行政处罚制度的特点行政法论文(1)
发布时间:2023-07-01
论文摘要:本文依据行政处罚法的立法精神和处罚法实施一年多来的实践,具体论述了我国行政处罚制度的特点,主要表现为:一是统一、分层次地设定了行政处罚权;二是规范了行政处罚主体;三是在程序的设计上注重处罚权力和救济权利的平衡和协调......
论行政违法与行政犯罪(1)论文
发布时间:2023-04-27
摘 要:行政违法与行政犯罪是既相互区别又密切联系的法律现象。把哪些严重的行政违法规定为犯罪,这取决于立法者对行政违法的关注程度。然而,我国行政立法与刑事立法并未处理好行政违法与行政犯罪二者间的衔接关系,以致于一些严重的行......
关于违法行政行为之争讼撤销的几个问题(2)行政法论文(1)
发布时间:2022-11-25
二、争讼撤销申请事项争讼撤销不仅有申请人资格的限制,而且有事项范围的限制。争讼撤销事项就是指哪些行政行为可以通过争讼撤销途径予以撤销,哪些行政行为不能通过这种途径撤销。在不同的国家,争讼撤销事项范围的大小不尽相同。就一国......
从依法行使职权行政管理论文(1)
发布时间:2023-05-19
从依法行使职权的高度始终把握好实施个案监督的基本原则 马克思主义的国家学说告诉我们:司法,是极其重要的国家职能,司法权是政权的极其重要的组成部分。数百年来,无论是哪一种国体和政体的国家,都无一例外地建立并实施了对司法权......
略论行政不作为违法(1)论文
发布时间:2013-12-18
【论文关键词】行政不作为 违法 国家赔偿 【论文内容摘要】行政不作为是相对于行政作为而言的行政行为。行政不作为违法同样会给公民、法人及其他组织的合法权益造成损害,这种损害国家应承担赔偿责任,为受害者提供充分的救济,切实......
我国行政强制执行制度及立法构想行政法论文(1)
发布时间:2023-03-16
行政强制执行制度是国家行政管理活动中必不可少的制度,它对于保障法律法规的顺利实施,行政权力的有效运作乃至社会秩序、公共利益的维护都具有十分重要作用。由于行政强制执行是以强制为主要特征的,因此,该项制度设置是否合理和必要,......
行政执法责任制的构成环节行政法论文(1)
发布时间:2013-12-17
行政执法责任制是一种以责任本位为核心,以行政系统内部考核奖惩为主要形式,促进行政机关及其工作人员依法行政的基本监督制度。这一制度的运行需要四个基本环节。 一、依法确定外部执法责任和内部考核目标 行政机关的法定职责权限和行......
受教育权行政法救济的基本手段_行政法论文(1)
发布时间:2013-12-17
(一)法律权利与救济的一般关系 法律权利是指社会主体享有的法律确认和保障的以某种正当利益为追求的行为自由。 而救济则是指社会主体有权通过一定途径和程序,解决权利冲突或纠纷,以保证法定义务的履行,从而使其规范权利转化为现实......
浅析治安处罚自由裁量权的合理控制
发布时间:2023-04-09
一、治安处罚自由裁量权的内容 1. 幅度自由裁量权 公安机关可以根据违反治安管理违法程度的轻重在法定的处罚幅度内对行政相对人做出治安处罚。这种自由裁量包括罚种类以及幅度上的自由选择。 2. 处罚方式的自由裁量权 处罚方式的自......
浅议行政公益诉讼制度行政法论文(1)
发布时间:2023-03-11
[摘要]:行政公益诉讼,是指公民、法人或其他组织认为行政主体行使职权的行为违法,侵害了社会公共利益或有侵害之虞时,虽与自己无直接利害关系,但为维护社会公共利益,依法向法院直接提起诉讼或者向特定机关提出请求,由特定机关依法......
论行政法原则的司法适用_行政法论文(1)
发布时间:2013-12-17
论文关键词: 行政法原则/法律原则/一般法律原则/宪法原则/司法裁量权 内容提要: 行政法原则在行政法中具有重要的地位,司法也应对此加以保障。行政法原则的表现各不相同(法律原则,一般法律原则,宪法原则),效力各异,司法在适用这......
试论行政诉讼举证责任制度_行政法论文(1)
发布时间:2023-06-14
行政诉讼证据制度与刑事和民事诉讼证据制度的主要差别集中表现在举证责任制度上。如何设定行政诉讼的举证责任制度,使之成为确定行政诉讼的胜诉和败诉的规则,是值得深入探讨的问题。 一、举证责任的分配及其价值 行政诉讼举证责任的分......
浅析行政主体_行政法论文(1)
发布时间:2013-12-17
[内容提要]:本文论述的是当前行政法学的热点之一行政主体问题。文章在分析行政主体概念的基础上,论述了行政主体理论的形成、分类及其基本内容,比较了国内外的行政主体制度,进而对已初具本土特色的中国行政主体制度作了评析。 [主题......
如何规范法官的自由裁量权
发布时间:2023-07-12
司法自由裁量权是法官在审理案件中,适用法律中所必然赋予的职权,由于法律本身的原则性、抽象性、非完整性等特点,法官需要自由裁量权,但是由于自由裁量权系法官自由心证的过程,缺少公开性,难免成为人们怀疑司法不公的口舌。为了......
浅析行政征用补偿制度行政法论文(1)
发布时间:2013-12-17
论文摘要:从理论界有纷争的行政征用展开,着重分析了行政征用补偿的特征及其法律制度的不足,并有针对性的提出了完善我国行政征用补偿制度的若干建议。论文关键词:行政征用 行政征用补偿An Analysis of Administrative Expropriation ......
给付行政与行政组织法的变革_行政法论文(1)
发布时间:2013-12-17
论文摘要:给付行政的发展,使得行政组织承担着多元化的行政任务。在这样的背景下,很多行政任务被不断交由私人承担,而一些私法形式的行政组织也开始出现。此外,很多行政任务也开始越来越依靠地方基层组织。由此,行政组织法的纵向职权......
刍议行政相对人的程序对抗权行政法论文(1)
发布时间:2023-03-18
传统的行政管理法观念,片面追求行政管理的高效率,而忽视行政相对人的权利保障。现代行政法将保障人权与追求效率置于同等重要的地位,但从我国的实践来看,仍存在着行政权力恣意行使而侵犯相对人权利的现象。因此,设定行政相对人的程序......
论行政法律关系第三人行政法论文(1)
发布时间:2023-03-17
“平衡论”这一行政法基本观念的提出,从辩证的角度把握住了行政权与公民权这一对行政法的最基本矛盾,使法学界开始重视对公民权利的研究。本文以此为背景,提出行政法律关系第三人(为行文方便,以下简称行政第三人)的概念,并探讨对行......