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行政法的“平衡”及“平衡论”范畴(2)行政法论文(1)

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行政法的“平衡”及“平衡论”范畴(2)行政法论文(1)
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2.行政法的不平衡状态 行政法的不平衡状态是相对于平衡状态而言的,指的是行政机关或相对方无法以各自所拥有的权利与对方抗衡的状态。在理论上,我们可以设想行政法的平衡状态的存在,但由于受一国宪法制度、法制状况、历史、哲学、文化背景的影响,更多的时候,行政法是在不平衡的状态下运作的。

行政法的不平衡状态在很多国家都存在过,可以分为两种情况。一种不平衡状态是相对方拥有较少的权利而承担较多的义务,无法和行政机关相抗衡。

造成这种不平衡状态的原因可以是多方面的,通常,其主要原因是缺乏制约行政权力的法律制度或虽已建立一定的制度但运作不佳。制定的欠缺,如没有建立行政诉讼制度、没有实施行政程序法等等,往往使相对方的权利得不到保障,使行政法的权利义务状态出现不平衡。

这种不平衡状态,在各国行政法发展的初期表现得比较突出。如果既有的法律制度运作不佳,未能对应当控制的行政权力加以控制,也会使得相对方应受保护的权利得不到保护,导致不平衡状况。

如我国尽管已实施了行政诉讼法并逐步建立行政诉讼制度,但这项制度还存在“原告诉权得不到充分保障,行政审判难以完全独立”[14]等等问题,平衡的行政法状态对我们国家来说还是一个尚需努力的目标。 另一种不平衡状态是行政机关拥有较少的权利而承担较多的义务,无法和相对方相抗衡。

这种状态在世界行政法史上较少出现。美国建国初期,由于宪法、法律对行政机关的权力的范围和强度有很大的限制,中央政府的行政效率十分低下,对国家和社会来说,行政权的作用极其微弱。

还有前南斯拉夫,过份强调地方政府的自治权和公民的自主权,中央政府处于软弱无力状态,在内外压力下,政权瓦解了。这种不平衡状态在其他国家不是很多见,但其历史教训是宝贵的,很值得后人吸取。

从世界范围看,行政法的不平衡状态大量表现为相对方的权利过少或缺乏真实性,没有相应的制度加以保障而无法和行政机关相抗衡。在这种情况下,公民积极性不同或出现社会不稳定,就不足为怪了。

行政法的发展是一个从不平衡逐步走向平衡的历程,和各国的民主、法治进程紧密相联。 必须指出的是,不平衡的权利义务状态是行政法的一种整体状态,和平衡状态相对。

“不平衡”的含义和阶段性的权利义务非对等性是不同的。“不对等”不一定导致“不平衡”。

正确认识行政法的“平衡”范畴及其与“非对等性”、“不平衡”的关系,有利于我们加深对一国行政法状态的理解,把握行政法的本质。

(二)作为方法的“平衡”范畴 “平衡”范畴除了用以表示行政法的状态外,同时也被用来建立一种新的行政法方法论,即以平衡的方法处理行政机关和相对方之间权利义务关系的理论。平衡方法可以用于行政法的立法、解释及适用的领域。

1.立法领域的平衡方法 立法者可以通过综合的分析,公正考虑以下几个因素,平衡配置行政机关和相对方的权利义务:(1)行政机关和相对方总体的权利义务对比情况;(2)特定领域的行政管理效率和相对方的参与程序;(3)行政程序的设置及其对行政机关实体权利的影响程序;(4)相对方受到权利侵犯的可能性和获得补救的途径;(5)行政权被违法行使或滥用的可能性和制约行政权的相应机制及程序,等等。立法中采用平衡不同主体之间的权利义务关系的方法,对于实现行政法的平衡状态非常重要。

若立法中行政机关和相对方的权利义务得不到公正平衡的配置,一般而言,难以通过法律的解释和适用达到平衡。但关键是如何把握公正平衡配置双方权利义务的“度”,这是一个有待实践进一步总结的问题。

2.法律解释及适用领域的平衡方法 法律解释有广义和狭义之分,广义的法律解释包括适用法律过程中的解释。法律解释和法律适用的方法论本质是相通的。

人们在进行法律解释及适用时,往往采用历史背景分析、立法者原意分析、逻辑分析等方法,这些都是法律解释及适用的重要方法。有的学者提出,除此之外还应采用利益平衡的方法。

利益平衡是一种重要的法律解释及适用方法,这种方法论在一些国家被称为“利益衡量论”或“利益考量论”。利益平衡方法论的主要主张是,在解释及适用法律的时候,应充分考虑个人利益和公共利益之间的平衡,不得偏袒其中一方。

在行政法领域,行政权力和公民权利的关系通常体现为公共利益和个人利益之间的差别与冲突。法律解释过程中,若不考虑不同利益之间的平衡,是很容易导致解释的主观片面性的。

另外,法律事实总是在制定法和判例之后发生的,而且法律事实复杂多样、不可预测。将法律不作利益的衡量而直接适用于事实,要确保其公正和客观也是很困难的。

因此,人们只有在事实和法律规定完全对号入座的情况下,才可能排除利益平衡方法。 在法律规定带有不确定性和非针对性或缺乏具体标准的情况下,人们是无法在既有的法律规定中寻找到解决行政问题的绝对正确的答案的。

例如,关于公共福利和公民基本人权的关系,就无法从法律的规定中推定普遍适用的结论,而只能通过利益之间的平衡,选择其中一种相对客观、相对正确、符合一般价值观念的结论。日本学者佐藤功指出,“‘公共福利’之所以能够成为限制国民基本人权的理由,主要是因为我们认为:将限制基本人权时所能实现的利益及价值与不限制基本人权时所能维持的利益及价值加以衡量比较,前者的利益和价值更高一些而已。

”[15]事实上,法律的解释者、执法者以及司法审查中的法官们都自觉或不自觉地运用了利益平衡的方法。因此,行政法关系中,何者的权利优先获得实现,往往是权利义务关系决定者利益估量和平衡的结果。

由于法律制度和文化背景等等的差异,不同国家的利益平衡方法及标准各不相同。普遍的科学的利益平衡方法及标准有待于进一步研究。

利益平衡是作为方法的“平衡”范畴的主要内容。但由于行政法的权利义务关系并不仅仅表现为利益关系,除了运用利益平衡方法外,在解释、执行和适用法律时,还应考虑非利益因素之间的平衡,这一点也是值得我们注意的。

三、“平衡论”范畴及其主要观点 平衡论,即权利义务平衡论,亦称兼顾论,是关于现代行政法理论基础的一种理论主张。“平衡论”范畴是行政法领域的范畴,不同于自然科学领域、哲学领域和私法领域的平衡理论。

平衡论的基点是关于行政法本质的认识,即回答“行政法的本质是什么”这样的问题。平衡论最基本的主张是行政机关和相对方的权利义务应保持平衡。

这种理论认为,公共利益和私人利益的差别与冲突是现代社会最普遍的现象,正确处理利益关系应当是统筹兼顾,不可只顾一头。反映在行政法上,其利益主体的权利义务整体上应该是平衡的。

一方面,为了维护公共利益,必须赋予行政机关必要的权力,并维护行政管理有效地实施,以达到行政目的;另一方面,又必须维护公民的合法权益,重视行政民主、权利补救以及对行政权的监督。[16]维护行政管理有效实施和保护公民的合法权益,是一个矛盾的两个方面。

保持矛盾的和谐和平衡并不等于不分主次。矛盾论既是兼顾论也是重点论,平衡论亦是如此。

在不同的条件下,平衡论强调的重点是不一样的。但其目标始终是权利义务的平衡。

就当前我国行政法的理论和实践而言,平衡论更强调对相对方权利的保护和对行政权力的监督。 平衡论并非套用黑格尔的肯定(管理论)、否定(控权论)、否定之否定(平衡论)的三段式推导出来的,它是对行政法的历史和现实的论证结果。

如果说平衡论符合事物发展的辨证过程,只能说这个理论比较客观地反映了实践。实践是认识的源泉,也正是在实践的基础上形成了较为系统的行政法理论观点。

1.关于行政权力和公民权利的关系 平衡论认为行政权力直接或间接来源于公民权利,权力是权利的一种特殊形式。行政权一旦形成便同公民权利结成一种既相互依存、又相互对立的关系。

行政法既要保障行政管理的有效实施,又要防止行政权的滥用或违法行使;既要保护公民的合法权益,又要防止公民权利的滥用或违法行使。行政机关的权利和相对方的权利应保持总体平衡。

2.关于管理论和控权论 平衡论认为行政法是在不平衡的状态下发展起来的。各国行政法都不同程度地受到管理论或控权论的影响,由此形成的行政法模式都带有一定的片面性。

管理论以管理者为本位,以管理为使命,视法为管理工具,无视相对方的权利。它忽略对管理的监督,过于强调行政效率和行政特权,加深了行政领域官本位的特征,同民主与法治原则不相适应。

[17]控权论过份强调行政程序、司法审查的作用,不重视行政效率、积极行政和维护公共利益,不符合现代行政法制发展的状况。[18] 3.关于行政法的概念及法律关系 一般的理论认为行政法的调整对象只是行政关系,[19]不够全面。

平衡论认为行政法的调整对象主要有两方面:行政关系和监督行政关系。行政关系和监督行政关系经行政法调整后,形成行政法律关系和监督行政法律关系。

两者互相联系,共同构建统

一、和谐的行政法律秩序。平衡论认为行政法的概念应该表述为,调整行政关系和监督行政关系的法律规范和原则的总称。

[20]这一定义和我国传统的行政法定义相比较,除了补充了监督行政关系这一行政法的调整对象外,还强调了行政法的原则也是行政法不可或缺的重要内容,比较深刻和全面地反映了行政领域内在的本质关系。

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发布时间:2015-08-18
近年中国的司法界尤为热闹。大批司法案件成为媒体和舆论的宠儿,有关这些案件的报道占据大小报章、网站、电视台的头版头条。与此同时,司法频频陷入被民意围攻的尴尬境地,“司法是否公正”这个问题一次又一次被卷入舆论风暴的中心。......
论行政法原则的司法适用_行政法论文(1)
发布时间:2013-12-17
论文关键词: 行政法原则/法律原则/一般法律原则/宪法原则/司法裁量权 内容提要: 行政法原则在行政法中具有重要的地位,司法也应对此加以保障。行政法原则的表现各不相同(法律原则,一般法律原则,宪法原则),效力各异,司法在适用这......
安全保障义务的利益平衡_民法论文(1)
发布时间:2023-05-14
[内容摘要]在民事审判实务中,不论是侵权案件还是其他民事案件,在适用法律的同时,总免不了会对每一个案件产生自己的价值判断。这种价值判断需要法官具有较高的个人法律素养,它要求法官要有一颗正义的心、公平的心、维护法律神圣的心,......
论行政行为的先定力_行政法论文(1)
发布时间:2023-01-23
【论文摘要】 先定力是指法律行为在合法性尚未最终确定时被推定为有效的能力,它是法律行为主义调整方式所必需的程序规则。双方行为必须在双方当事人意思表示一致的情况下才能具有先定力,而单方行为只需有一方的意思表示即可生效。行政......
行政公务员权利及救济的行政法哲学_行政法论文(1)
发布时间:2013-12-17
【论文摘要】 行政公务员是宪法赋予政府所拥有行政权的直接行使者,在整个权力或权利运作过程中,他们是双重或多重身份实体,并以其身份权为核心和逻辑起点被赋予其他各项相应的权利。这些权利是公务员以行政主体的名义行使行政权、执......
论行政规范行为的司法适用力(1)论文
发布时间:2023-05-28
内容论文摘要:行政规范行为的司法适用力是行政规范行为法律效力的一种形式。行政权与司法权的相互关系在规范行政行为的效力上体现为行政立法的司法适用力与行政立法的司法审查。 论文关键词:行政规范行为 适用力 行政权 司法权 司法审......
我国行政征用中的公共利益及其认定 (2)行政法论文(1)
发布时间:2013-12-17
注释:1 各国国家宪法上的行政征用都以“公共利益需要”为征用目的。有的称“公共用途”,有的称“公共福利”,有的称“国家需要”,有的称“公共需要”。参见范毅《中西国家财产征用制度之宪法学比较》,载《环球法律评论》2001年春季号......
行政违法状况及其相关分析(2)法学理论论文(1)
发布时间:2022-11-04
三、行政违法的预防与矫治导致行政违法的原因及条件是多方面的。因此,要预防、减少和有效制止行政违法行为,必须对症下药而从多方面着手,采取一系列措施将不利条件转化为有利条件,消除和控制行政违法的诱因,形成多层次、全方位预防和矫治......
行政法原则的司法适用_行政法论文(1)
发布时间:2023-03-09
论文关键词: 行政法原则/法律原则/一般法律原则/宪法原则/司法裁量权 内容提要: 行政法原则在行政法中具有重要的地位,司法也应对此加以保障。行政法原则的表现各不相同(法律原则,一般法律原则,宪法原则),效力各异,司法在适用这......
关于违法行政行为之争讼撤销的几个问题(2)行政法论文(1)
发布时间:2022-11-25
二、争讼撤销申请事项争讼撤销不仅有申请人资格的限制,而且有事项范围的限制。争讼撤销事项就是指哪些行政行为可以通过争讼撤销途径予以撤销,哪些行政行为不能通过这种途径撤销。在不同的国家,争讼撤销事项范围的大小不尽相同。就一国......
论 公 平(2)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
(三) 按贡献分配权利是实现公平的根本性原则和标准。所谓贡献原则,就是按贡献分配权利。“使每个社会成员按其贡献的大小,各自得到最大的富裕和福利。” 贡献原则是被各种公平理论普遍接受的原则,那么为什么按贡献分配权利是公平的?......
行政处罚立法探讨行政法论文(1)
发布时间:2013-12-17
我国行政处罚的现状是软与滥两者同时存在,立法指导思想应为既要加强处罚力度,又要保护公民合法权益。行政处罚的设定权是立法需要解决的关键问题之一,要以宪法确定的精神解决处罚的设定权;行政处罚立法要遵循几个基本原则,核心是依法......
论行政违法与行政犯罪(1)论文
发布时间:2023-04-27
摘 要:行政违法与行政犯罪是既相互区别又密切联系的法律现象。把哪些严重的行政违法规定为犯罪,这取决于立法者对行政违法的关注程度。然而,我国行政立法与刑事立法并未处理好行政违法与行政犯罪二者间的衔接关系,以致于一些严重的行......
论行政法律关系第三人行政法论文(1)
发布时间:2023-03-17
“平衡论”这一行政法基本观念的提出,从辩证的角度把握住了行政权与公民权这一对行政法的最基本矛盾,使法学界开始重视对公民权利的研究。本文以此为背景,提出行政法律关系第三人(为行文方便,以下简称行政第三人)的概念,并探讨对行......
英国行政法上的听证_行政法论文(1)
发布时间:2022-09-17
「摘要」文章在阅读教科书和判例的基础上,对英国行政法上的听证程序做了相对翔实的阐述。其中主要讨论四个问题:听证原则的产生及其发展历程,听证的适用对象,听证的方式,以及违反程序规则的救济。文章最后探讨了英国听证制度对中国行......
浅论经济法对利益冲突的平衡与协调(1)论文
发布时间:2013-12-18
论文摘要:在我国经济发展的关键时期,经济法本着社会本位的价值取向,妥善处理政府与市场在经济发展中的相互关系,并在此前提下积极营造良好的市场运行环境,努力实现公平、正义的社会道德。正是通过这些举措,经济法得以有效地平衡与协......
略论抽象行政行为的法律责任行政法论文(1)
发布时间:2022-09-24
抽象行政行为是指“行政机关制订和发布普遍性行为规范的行为。”(注:罗豪才:《行政法学》,中国政法大学出版社,第128页。)上至国务院根据宪法和法律制订的行政法规,下至乡镇人民政府发布的具有普遍约束力的决定和命令,都属于抽象......
给付行政与行政组织法的变革_行政法论文(1)
发布时间:2013-12-17
论文摘要:给付行政的发展,使得行政组织承担着多元化的行政任务。在这样的背景下,很多行政任务被不断交由私人承担,而一些私法形式的行政组织也开始出现。此外,很多行政任务也开始越来越依靠地方基层组织。由此,行政组织法的纵向职权......
论行政程序法的效率功能行政法论文(1)
发布时间:2023-01-07
长期以来,法律多是从实体内容角度着眼于结果来规范行政行为。然而,由于行政权力不断膨胀,单单侧重于实体法的作法越来越不适应需要,于是行政程序法开始受到重视。行政程序法通过控制行政行为的过程来实现行政合理性,具体表现在其正义......
部门行政法与行政法总论的改革(1)论文
发布时间:2013-12-18
【论文摘要】行政法总论体现了减轻思维负担、法律解释及人权保障的功能。部门行政法的研究则有助于行政法制建设的推进,行政法总论学理体系的完善及中国行政法学的本土化。本文以药品行政法为例证,说明部门行政法有助于思考行政法上的利......
试论行政不作为及其救济_行政法论文(1)
发布时间:2023-05-30
本文从有关行政不作为的四种主要观点出发,分析了在行政不作为内涵上存在的共同点与分歧,认为行政不作为即行政主体负有法定的作为义务,并且具有作为的可能性而在程序上逾期未作出实质性结论的行为。在此基础上,进一步阐述了行政不作为......
试论行政合同的司法审查行政法论文(1)
发布时间:2023-06-06
一 行政合同司法审查的理论依据 自从党的十二届三中全会强调了指导性计划和市场调节作用后,我国出现了行政合同和有关行政合同的法律规范。十三大报告又明确提出“无论实行哪种经营责任制,都要运用法律手段,以契约形式确定国家与企业、......
论民意与司法的冲突与平衡
发布时间:2023-01-22
【摘 要】民意与司法的冲突由来已久,两者肩负着相同的目标,追寻着共同的价值,但是因为两者的价值观念与判断标准存在着局部的差异,导致本应相辅相成的两者却是一直冲突不断,现代社会,司法和民意为什么还会存在冲突的可能,司法与......
论依法行政是依法治国的核心行政法论文(1)
发布时间:2023-04-15
党的十五大把依法治国,建设社会主义法治国家,确立为我国社会主义初级阶段的政治纲领,第一次写入党的纲领性文件。这是我们党的领导方式和执政方式的重大完善和发展。加强对依法行政与依法治国关系、依法行政在依法治国中的地位和作用以......
宪政的新范式(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-11-25
宪政的本质是试错的制度化 以反思机制为基础而形成的循环式构成原理意味着规范的正确性和妥当性是由试行过程决定的,是暂时的、可变的。。因而卢曼把正义的概念表述为“法律系统的适当的复杂性(adequate complexity )”,颇有那么一......
论对行政权力的法律控制_行政法论文(1)
发布时间:2013-12-17
一、行政权力的渊源及其发展 权力包括公权力和私权力,国家权力则是公权力的主要组成部分。行政权属于国家权力的一种,其概念源自西方政治思想史中的权力分配理论,并可追溯至古代希腊哲学家亚里士多德。他在著名的《政治学》一书中就......
浅析行政主体_行政法论文(1)
发布时间:2013-12-17
[内容提要]:本文论述的是当前行政法学的热点之一行政主体问题。文章在分析行政主体概念的基础上,论述了行政主体理论的形成、分类及其基本内容,比较了国内外的行政主体制度,进而对已初具本土特色的中国行政主体制度作了评析。 [主题......
行政诉讼受案范围的重新解读_行政法论文(1)
发布时间:2022-08-21
〔摘 要〕《行政诉讼法》第11条规定的受案范围包括了具体行政行为和其他行政案件,因而将行政诉讼受案范围等同于具体行政行为是对法律规定的错误解读。《国家赔偿法》中规定的行政赔偿范围包含了非具体行政行为,是对行政诉讼范围中其他......
行政诉讼中的规范冲突与出路_行政法论文(1)
发布时间:2023-01-09
「内容提要」行政规范冲突是指不同的行政规范文件中行政规范相互矛盾,相互抵触,相互排斥。在我们这样一个多元法域的国家,研究和探讨行政诉讼中的规范冲突与出路问题,不仅是一个重大的理论课题,同时又是一个紧迫的现实问题。本文结合......
我国行政赔偿标准的范围问题_行政法论文(1)
发布时间:2023-03-28
行政赔偿标准,是指行政机关对其行为造成的损失应当承担赔偿责任的程度范围,是最终确定国家应承担的赔偿责任的量的指标所应遵守的准则。《国家赔偿法》颁布之初,人们对这部法律给予了很高的评价,称它是我国民主法制建设的一个重要里程......
论私有财产权的行政法保护_行政法论文(1)
发布时间:2023-05-24
论文关键词: 私有财产权/行政法/保护 内容提要: 我国现有行政法对公民一方即行政相对人私有财产权的保护存在许多不足,其背后存在着“公共利益绝对高于个人利益”和“私有财产在行政法中地位与民法中的地位混同”的认识误区,为此需要......
行政程序违法之我见 _行政法论文(1)
发布时间:2022-12-21
摘要:行政行为必须走向程序化是“行政法治”的法制建设价值取向的要求,行政程序违法及其法律后果是司法审查中的一个具有理论和实践意义的论题。本文探讨了行政程序违法的表现,在此基础上与实体违法进行了比较,最后借鉴国外做法提出了对行......
论对资助行政行为的控制_行政法论文(1)
发布时间:2013-12-17
论文摘要:给付行政作为现代行政的一项基本职能,虽然不同于传统的规制行政,但亦应遵循法治主义的基本原则。给付行政大致可分为供给行政、资助行政和社会保障行政等领域。本文以资助行政为研究对象,在分析资助行政行为的一般理论的基础......
论行政执法中的自由裁量权行政法论文(1)
发布时间:2013-12-17
一、自由裁量权的概念及分类 自由裁量权是指国家行政机关在法律、法规规定的原则和范围内有选择余地的处置权力。这些自由裁量权是从法学意义上说的,而不是从政治学意义上说的。它是行政机关及其工作人员在行政执法活动中客观存在的,由......
论现代行政法之法源中的“行政惯例”(1)论文
发布时间:2023-06-27
【论文摘要】行政惯例作为现代行政法法源之一,存在于行政和司法实务之中。行政惯例源于行政机关在行政过程中的习惯性“做法”,它不同于民间惯例。行政惯例作用于成文法出现的漏洞之处,所以它是一种补充性法源。行政惯例的形成条件是成......
行政程序法价值的定位_行政法论文(1)
发布时间:2022-11-18
二十世纪以降,行政法的发展呈现出行政程序法大量出现并进而法典化的趋势。程序制度的迅速崛起并日渐严密已成为现代行政法重要特征之一。行政过程不仅受到实体法规范的调整,还受到系统、严密的程序规范调控,而且后者在行政法中占有日益......
我国行政强制执行制度及立法构想行政法论文(1)
发布时间:2023-03-16
行政强制执行制度是国家行政管理活动中必不可少的制度,它对于保障法律法规的顺利实施,行政权力的有效运作乃至社会秩序、公共利益的维护都具有十分重要作用。由于行政强制执行是以强制为主要特征的,因此,该项制度设置是否合理和必要,......
论依法行政是依法治国的核心(3)行政法论文(1)
发布时间:2023-05-26
政府职能的转变,主要是指从过去政府机关直接组织管理经济活动的经济主体身份,转变为间接地对经济活动进行监督检查、宏观调控的行政主体身份。在新形势下的政府职能,主要是宏观调控,即“统筹规划,掌握政策,信息引导,组织协调,提高......
论行政司法行为司法制度论文(1)
发布时间:2023-03-13
一 行政司法行为是一种特殊的具体行政行为,它是指行政机关根据法律的授权,按照准司法程序审理和裁处有关争议或纠纷,以影响当事人之间的权利、义务关系,从而具有相应法律效力的行为。在我国行政司法行为主要是指行政复议行为、行政裁......