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平衡论:对现代行政法的一种本质思考行政法论文(1)

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平衡论:对现代行政法的一种本质思考行政法论文(1)
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对行政法的理论基础的研究和探索,旨在解析行政机关与相对一方的现实矛盾关系及其在法律上表现的权利义务关系。自从几年前我们提出现代行政法的理论基础是“平衡论”以来,学术界的同仁们纷纷就此问题发表了许多颇有见地的中肯的意见。

本文是我们几年来对“平衡论”继续思考和研究的部分成果,希望以此渐善我们的理论,更希望以此抛砖引玉,使关于行政法理论基础的探讨深入进行下去。

一、行政权和公民权的作用 以现代国家和个人及其所组成的社会的关系为大背景,行政机关与相对一方的地位和作用可谓基本了然。现代行政权是国家得以直接、能动地影响个人权利和义务、利益和负担的最有效的一支公共力量,社会需要行政权主动地发挥其维持秩序、保护相对一方权利、增进公共利益和福利的积极作用。

顺应社会的需要,国家必须通过法律规范的制定授予行政机关各种管理权能及相应的辅助性手段,从而保证行政机关及时、有效地处理形形色色关涉公共利益的问题。秩序行政到服务行政、给会行政的演进是对行政权积极作用的有力肯定,亦是行政法在法律上确认这种肯定的很好例证。

当前,法律主要规定了行政机关两大类行为范式:一是具有直接对相对一方权利义务的配置和实现产生影响的法律效力的行为,包括赋予相对一方权利或解除相对一方义务与剥夺相对一方权利或课加相对一方义务的行为,其集中体现了行政权的强制力、支配力的特性;二是对相对一方权利的行使和义务的承担施予指示性的、不产生法律效力的影响的行为,如行政机关就国民经济发展、社会进步以及提供社会服务等作出的行政规划、行政指导、行政决策、宏观调控等行为,其特点是缺乏法律强制力,自由裁量性和政治性强,在当今政府施政中占较大比重。对上述行为范式的规定确立了行政权在现代行政管理过程中主导性的法律地位。

然而,行政权的操作者毕竟是同具人类弱点的普通平凡的人而非天使。使普遍抽象的法律规定有机地与具体个案情形结合起来的过程实际上是人的认识过程,行政公务人员既需准确地把握法律规范之意义及规范背后社会政治、经济、文化之内蕴,亦需通过各方面的信息对具体事件的全部情形有清醒、理智的了解。

这其中,或者由于客观复杂因素的影响,或者由于公务人员才智和认识能力的局限,或者更严重地,由于公务人员职业德行和品性上的缺陷,行政权行使的失误或权力的故意滥用都在所难免。这些与人们对行政权积极作用的合理期望相悖的情形是行政权的消极一面。

行政法与身俱来的控权、制权理念就是对行政权潜在的负值效应的反证。当然,鉴于上述两类行政行为的目的和作用的不同,行政权受到法律制约、控制的程度和受监督的形式也就不同。

由于前一类行为一旦违法,就会直接损害公民、法人或其他组织的合法权益,损害公共利益,故其主体资格、权限、法律法规依据、程序等受到法律严格限定,其特点是权力受法律规定细密、自由裁量有限、受监督的形式具体。一般称之为“消极行政”,其行为准则是不得为法律没有规定的行为,即“没有法律规范就没有行政”。

它不仅要受到行政系统自身的监督和权力机关的监督,在一定范围内,还要接受司法审查。行政机关对这类行为的违法要承担行政法律责任。

而法律对后一类行为往往只规定行为模式和实现行政的目的,不设定法律效果,希望通过利益机制和激励机制来调动相对方的积极性,靠政府的威信和政府内部的行政纪律来实现行政目的。行政机关只要在其权限范围内,又不同宪法、法律相抵触,尽可以充分发挥其能动的积极作用,通常称之为“积极行政”。

只是这类行政行为一旦失误,给社会带来的破坏会十分巨大,因而,其仍须受到行政系统自身的监督和权力机关的监督,行政机关要为行为后果承担行政法律责任和政治责任。 作为行政权的相对一方——个人和组织的权利与自由(以下概称公民权)的行使亦因主观、客观的原因而具积极和消极的作用。

确认公民权利、充分保障公民权利的行使是社会文明与进步的表现,而社会文明和进步又是在公民权不断得到确认和保障、人闪认识社会和改造社会的能力得以尽可能施展的基础上逐步完成的。公民在经济、政治及其他领域内的基本权利和自由是公民个人追求自己在社会中诸般正当需要的满足的行动基础和保证,个人和组织根据良心和理智自由地行使这些权利,可以不受阻碍地参与社会生产和交往,建立良善健康的社会关系并在其中获得自身利益的实现,而社会共同体亦在整体上迈向更高的文明境界。

本世纪以来,特别是第二次世界大战以来,由于人民的斗争和经济、社会的发展,许多国家的公民权范围日益扩大,法律对权利的规定越愈细密,形成有机的权利体系。与此同时,世界经济、政治、文化等各个方面获得了前所未有的加速发展。

我国,尤其是在近十几年来,在确认和保障公民权利方面取得了巨大的进步,人们的创造性、积极性得到空前的发挥,经济成就已是世人公认的事实。公民权的积极作用可见一斑。

然而,公民权利和自由的行使,不是无条件的、绝对的,它要受到法律的制约。法律对公民权限制的一个基本原则是:公民权的行使不得损害公共利益和其他公民的合法权利和自由。

这恰恰是基于对公民个人行使权利和自由可能带来的消极作用的考虑而作出的限制。每个公民都是社会中的人,他在进行社会交往中必然与其他公民或组织形成一定的社会关系,法律确认和保障其权利和自由旨在帮助其相对自由地实现自己的意志而不为社会关系中的其他人所阻碍。

但是,由于各种因素的影响,公民个人超越法律规定的权利范围或滥用其权利的情形在所难免,这又往往要导致法律欲意保护的公共利益和其他公民的权益受到损害。尤其是我国在改革开放、计划经济向市场经济转轨、法律调整尚未完善的条例下,由于各种思潮的冲击,利益格局的变化、拜金主义的影响、自律机制的削弱等原因,不可避免地出现了一些人违法行为或滥用权利,严重损害了公共利益和他人利益。

因此,法律要求公共权力(包括行政权力)对公民权可能或已经违法行使或滥用的情形予以预防、控制和惩戒。另外,由于法律规定的错综复杂性,即使公民个人或组织有合法理由地行使各自的权利和自由,有些情形下,也会造成矛盾和冲突,这种对抗的结果同样是社会无法容忍的社会关系一定程度的无序,同样需要公共权力进行调节。

综上所述,行政权和公民权的行使都具有两面的可能作用,行政法努力的方向应该是调动两者的积极因素,最大可能地抑制其各自的消极因素。

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浅析行政主体_行政法论文(1)
发布时间:2013-12-17
[内容提要]:本文论述的是当前行政法学的热点之一行政主体问题。文章在分析行政主体概念的基础上,论述了行政主体理论的形成、分类及其基本内容,比较了国内外的行政主体制度,进而对已初具本土特色的中国行政主体制度作了评析。 [主题......
论行政程序的功能-一种行政过程论的视角(1)论文
发布时间:2013-12-18
【论文摘要】:从行政过程论的视角看,行政程序可以视为构成行政过程的一个部分。相对于行政过程系统而言,行政程序具有促进系统调适的一系列正功能,包括促进行政过程的民主化和理性化、法治化等。行政程序亦具有不可忽视的一些负功能,......
行政法律裁判中的合宪性解释与价值衡量方法_行政法论文(1)
发布时间:2013-12-17
摘 要:行政诉讼制度运行良好的一个重要指针就是法官能够在行政诉讼案件中运用正确的法律推理思维与方法而得到“正当的个案裁判”。法律推理具有不同于形式逻辑推理的重要特征。从一个具体行政案件的判决论证过程中,我们可以发现合宪性......
我国行政问责法制化思考(1)论文
发布时间:2022-09-27
【论文摘要】依法追究行政人员责任的行政问责制度,是国家法律制度和国家监督体系的重要组成部分,其法理基础是人民主权原则和权力制约原则。目前行政问责制在全国各地积极推行,但存在缺乏统一的制度架构、问责程序设置简陋、责任方式配......
关于行政诉讼协调制度的调查思考_行政法论文(1)
发布时间:2022-12-06
我国《行政诉讼法》自颁布实施以来,虽然在保障公民权利、促进行政管理法治化、推进市场经济体制的确立、推动宪政和法治建设等方面作出了重要贡献。但随着我国政治体制和经济体制改革的推进,由于该制度自身的局限,在实践当中也暴露出了......
论私有财产权的行政法保护_行政法论文(1)
发布时间:2023-05-24
论文关键词: 私有财产权/行政法/保护 内容提要: 我国现有行政法对公民一方即行政相对人私有财产权的保护存在许多不足,其背后存在着“公共利益绝对高于个人利益”和“私有财产在行政法中地位与民法中的地位混同”的认识误区,为此需要......
论行政法律关系第三人(2)行政法论文(1)
发布时间:2023-01-22
(一)通过行政程序对行政第三人权利进行保护。迟至行政诉讼程序才开始关注行政第三人权利的保护问题,未免失之过晚。譬如:我国防洪法第二十五条规定:护堤护岸林木,不得任意砍伐。采伐护堤护岸林木的,须经河道、湖泊管理机构同意后,......
再论宪政的平衡性(4)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-12-22
在13世纪到16世纪之间欧洲广泛存在的一种统治制度,被称为等级制国家。13世纪以来欧洲城市的兴起是一个重要的历史现象,而作为政治上的自治统一体的城市的兴起及其对政治的参与,促成了等级制国家的出现。所谓等级,不仅意味着类似阶层、......
再论宪政的平衡性(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
(5)宪政的平衡是以这样一个“底线”为前提的:任何一方都可以籍此获得最低限度的保障。这个“底线”,就是彼此在一时不能把对方置于死地的情势下,相互容忍对方生存的一种尺度;它是由双方或多方共同确定的一个最低限度的保障标准。在......
再论宪政的平衡性(9)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-11-23
[24] (美)斯科特·戈登著:《控制国家——西方宪政的历史》,应奇、陈丽微、孟军、李勇译,江苏人民出版社2001年版,第148页。 [25] (美)斯科特·戈登著:《控制国家——西方宪政的历史》,应奇、陈丽微、孟军、李勇译,江苏人......
行政程序违法之我见 _行政法论文(1)
发布时间:2022-12-21
摘要:行政行为必须走向程序化是“行政法治”的法制建设价值取向的要求,行政程序违法及其法律后果是司法审查中的一个具有理论和实践意义的论题。本文探讨了行政程序违法的表现,在此基础上与实体违法进行了比较,最后借鉴国外做法提出了对行......
论行政执法中的自由裁量权行政法论文(1)
发布时间:2013-12-17
一、自由裁量权的概念及分类 自由裁量权是指国家行政机关在法律、法规规定的原则和范围内有选择余地的处置权力。这些自由裁量权是从法学意义上说的,而不是从政治学意义上说的。它是行政机关及其工作人员在行政执法活动中客观存在的,由......
试论行政合同的司法审查 (2)行政法论文(1)
发布时间:2022-11-27
(二)法理依据 我国是一个成文法国家,历来推崇法律的形式,这已成为我国法制建设的一大障碍,成文法的立法局限性已为我国越来越多的法学家和法官所认识。“如果一个社会纯粹地、严格地依照既定的法律规则来治理,执行和适用法律的国家......
行政程序法价值的定位_行政法论文(1)
发布时间:2022-11-18
二十世纪以降,行政法的发展呈现出行政程序法大量出现并进而法典化的趋势。程序制度的迅速崛起并日渐严密已成为现代行政法重要特征之一。行政过程不仅受到实体法规范的调整,还受到系统、严密的程序规范调控,而且后者在行政法中占有日益......
再论宪政的平衡性(6)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-02-14
2、契约精神:社会契约论对近现代平衡宪政的理性建构 一般认为,英国的政治机构通常分为立法、执法或行政、司法三部分。但促使实行这种三分法的不是政治理论,而是政治经验、逻辑以及某些偶然事件。如前述,宪政的平衡理念在英国的承传......
再论宪政的平衡性(10)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
[56] 季卫东先生在《宪政新论——全球化时代的法与社会变迁》(北京大学出版社2009年版)一书中认为,“妥协意味着通过互让来找到一致点,从而消解对立、导致相互性利益和满足的实现。”(见该书第161页) [57] 哈贝马斯在《民主的......
关于“非典”引起的行政法思考(1)论文
发布时间:2022-10-14
论文关键词:“非典” 行政法 行政行为 思考 论文摘要:“非典”疫情蔓延,引发我们对诸如行政应急原则、依法行政的内容、行政主体应如何处理相互间的关系、各种具体行政行为如何发挥其综合作用、行政主体与行政相对方的关系、依法行......
论依法行政是依法治国的核心(2)行政法论文(1)
发布时间:2013-12-17
但是,由于行政机关工作人员的政治素质和业务素质的不同,世界观和价值观的不同,法律意识的不同,在具体执法过程中,违法行使职权,侵犯公民、法人和其他组织的合法权益经常发生,有的十分严重。如有的行政失职,应该作为的不作为,该管......
论依法行政是依法治国的核心(3)行政法论文(1)
发布时间:2023-05-26
政府职能的转变,主要是指从过去政府机关直接组织管理经济活动的经济主体身份,转变为间接地对经济活动进行监督检查、宏观调控的行政主体身份。在新形势下的政府职能,主要是宏观调控,即“统筹规划,掌握政策,信息引导,组织协调,提高......
论行政司法行为司法制度论文(1)
发布时间:2023-03-13
一 行政司法行为是一种特殊的具体行政行为,它是指行政机关根据法律的授权,按照准司法程序审理和裁处有关争议或纠纷,以影响当事人之间的权利、义务关系,从而具有相应法律效力的行为。在我国行政司法行为主要是指行政复议行为、行政裁......
浅谈行政法对实现现代法治国家目标的作用(1)论文
发布时间:2022-09-23
论文关键词:行政法 现代法治国家 法治政府 作用 论文摘要:当今世界绝大多数非法治国家均把实现现代法治国家作为其法律和社会发展的最主要目标。而法治国家的建构,离不开行政法作用的发挥。本文从现代法治国家的人权保障、权力制约、法......
对无形资产准则的几点思考行政法论文(1)
发布时间:2023-06-08
摘 要 中国加入WTO之际,正值全球经济在高科技的动力的推动下迅猛发展之时,这一经济形势的主要特点之一就是无形资产无论在总量上,还是在其占社会资产比例上都在快速,大量的增长。无形资产在现代企业的重要性也显得格外突出。本文主要......
浅谈《行政许可法》的立法意义行政法论文(1)
发布时间:2023-03-10
上世纪80年代以来,我国就开始了建设法治政府的进程,《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政复议法》,《行政处罚法》等法律的制定和实施,拉开了这一进程的序幕。2009年8月27日,讨论了7年之久的《行政许可法》终于在十届全国人大常委......
行政观念更新与行政法范式的转变行政法论文(1)
发布时间:2023-04-26
一、国家行政和行政法的基本范式“学术的历史乃是现象的概念化与概念的规范化、思维模式的培育与变革、方法论的探索与创新的历史。”(P226)将现象概念化并形成包含特定价值和方法在内的理论框架,通过比较不同理论框架解决面临问题的效果......
论我国行政法对行政权的控制与保护(1)论文
发布时间:2013-12-18
行政法制现代化的程度,取决于行政法与行政权的关系。研究我国行政法与行政权二者的关系,揭示现阶段我国行政法对行政权的基本态度,对我们深刻了解行政法的性质、地位、内容、促进我国行政法制现代化十分重要。本文从行政法对行政权态度......
行政许可权初探行政法论文(1)
发布时间:2013-12-17
行政机关普遍地禁止公民从事某一活动,但又根据需要和具体环境允许某个或某些公民从事该活动的制度,称为行政许可制度。它是现代公共管理制度中唯一把强力控制和灵活适用结合起来的手段。①正是由于这一特殊作用,受到了行政管理者高度重......
论行政诉讼收费制度行政法论文(1)
发布时间:2022-11-15
论文摘要:现行的行政诉讼收费收费制度基本上是民事诉讼收费制度的翻版,行、民不分。在谈到设立行政诉讼收费制度的理由时,多都借鉴设立民事诉讼收费制度的理由。这些理由在理论上难以自圆其说,在实践中也未能改变大量行政诉讼成本由国......
特许、行政法与规制工具_行政法论文(1)
发布时间:2013-12-17
「摘要」 特许作为一种政府规制工具以及行政法中的重要概念之一,其与一般许可具有何种区别以及在相关的法律规制上存在哪些问题,这些研究不仅可以充实行政法学的内容。同时,具有相当的现实意义。 「关键词」行政法;特许;规制 一、......
“逆向行政再审制度”的基本理念_行政法论文(1)
发布时间:2013-12-17
[内容提要] 逆向行政再审制度是指人民法院突破传统行政再审制度,推行“逆向审查”方法,有的放矢对当事人提起的再审申请或检察机关的救济抗诉是否符合再审启动条件与法院决定再审的案件所涉被诉具体行政行为是否合法进行双向审查裁判的......
论抽象行政行为的监督机制行政法论文(1)
发布时间:2023-01-07
提要:抽象行政行为是当今各国政府进行行政管理的一项最重要的手段。长期以来,由于对抽象行政行为存在不同认识,也由于我国行政诉讼法和复议法一直将部分抽象行政行为排除在司法审查的受案范围之外,我国远未建立起对抽象行政行为监督的......
互联网域名抢注的法律思考行政法论文(1)
发布时间:2013-12-17
当今,互联网上抢注域名的大战硝烟四起,愈演愈烈。与此同时,一场反抢注的争夺战也随即拉开了帷幕。凭借着先用权、优先权、知名度等理由,一些企业和个人开始在世界各地通过诉讼或仲裁手段索要自己被抢注的域名并连连获胜。获胜的依据大......