论文摘要：给付行政作为现代行政的一项基本职能，虽然不同于传统的规制行政，但亦应遵循法治主义的基本原则。给付行政大致可分为供给行政、资助行政和社会保障行政等领域。
本文以资助行政为研究对象，在分析资助行政行为的一般理论的基础上，从资助资金、资助规则、资助程序以及对资助行政行为的司法审查等角度，分析对资助行政权力的制约机制，以促进该领域的法治建设。 论文关键词：资助行政；资助资金；资助规则；资助程序；司法审查 随着自由法治国家向社会福利国家的转变，政府活动领域不断扩大、政府职能得以扩张，行政权得以强化，这一特点突出表现为行政机关“通过授益性活动，积极地提高、增进国民福利”.针对这一历史性转变，德国学者福尔斯托霍夫于1938年首先提出给付行政理论。
该理论以“生存照顾”为核心概念加以展开，认为随着人口的增加和城市化这一社会现实的变化，为了建立公平的社会秩序，国家有义务为人们提供生活上所必要的给付。二战后，福尔斯托霍夫对其给付行政理论进行了必要的修正，将“对分配的参与”确立为给付行政领域的指导理念，并赋予其公法上的保护，同时主张将生存考虑责任从国家返还社会，国家的生存保障职能仅具有补充性。
日本学者对该理论作了进一步研究，虽未就给付行政的涵义达成一致的见解，但基本上都对给付行政作广义的理解，认为“通过授益性活动而直接促进社会成员利益的所有公行政活动，都应该视为给付行政”，并将其分为供给行政、社会保障行政及资助行政。鉴于目前我国学界对给付行政的理论尚未展开深入研究，本文借助这一理论架构，展开对资助行政相关问题的理论分析。
一、资助行政的含义与特征 资助行政，既可以从行政法律制度的角度加以理解，也可以从行政行为的角度加以理解。作为行政行为的资助行政，是指行政主体为了实现特定的公共利益，而对公民、法人或其他组织等私主体提供资金或其他财产性利益的行政行为。
资助行政有广义与狭义之分，狭义的资助行政仅限于经济资助行政，广义的资助行政则包括经济资助行政以及非经济资助行政，诸如对青少年的培养和保护、提供知识和技术资助等非经济性的内容。本文将资助行政的含义限定为狭义的资助行政，即只从经济资助行政的意义来探讨在该领域的有关问题。
我国目前资助行政的领域非常广泛，包括国家科研项目资助、中小学贫困生助学金资助、高校贫困生助学贷款贴息、法律援助资助、对农业的财政资助、对中小企业的贴息贷款、对特定行业的补贴、产品的出口退税等。 资助行政的特征体现在以下几个方面： 1.资助行政的本质特征是为了实现特定的公共目的。
公益性目的是包括资助行政行为在内的所有行政行为具有正当性的必要条件，离开了目的的公益性，资助行政就会异化为运用国家权力瓜分公共财产的手段。不同于其他给付行政行为公益性目的的一般性和抽象性，行政资助所要实现的公共目的是明确的、特定的，对私人的财政资助是实现该目的的手段。
如通过对特定行业的资助，扶持该行业的发展；通过出口退税政策而对出口企业的资助，扩大出口、提高产品的国际竞争力；通过对特定对象的法律援助，发挥法律保障公民权利的功能；通过科研项目资助，提高科学技术水平。而社会保障行政则不同，该制度设计首要关注的是个体利益，以保障作为独立个体的最低生活水平以及有尊严的生活为其基本目的。
2.资助行政具有很强的政策引导性。资助行政是现代国家用来型塑社会、经济和文化生活的一种有效手段。
国家通过对特定领域的资助，介入公民社会生活，引导和鼓励人们从事特定活动，从而引领社会发展。如通过对科研活动的资助，尤其是以通过公布选题的方式引导人们开展对国家所欲的特定领域的研究，推动科学技术的不断发展和理论的不断创新；通过出口退税免税政策，扩大出口；通过对农村劳动力转移培训的政府资助，实现农村劳动力在非农业产业就业的目的；通过对种粮农民的直接补贴调动农民种粮的积极性，保障粮食安全。
3.资助行政具有公共性与非盈利性。资助行政是以公共财政为基础的授益行政行为，其实质是国民收入的再分配，这一职能主要通过公共预算来实现，而解决公共问题和服务公共目的是公共财政的基本职能。
所谓公共财政，“是指国家为市场经济提供公共服务而进行的政府分配行为。”具体而言，“公共财政是以市场失效为存在前提，是政府以政权组织的身份，依据政治权力，在全社会进行的以市场失效为范围的，以执行国家的社会管理者职能，为市场提供公共服务的需要为目的的一种政府分配行为。
”政府通过对特定主体的资金资助，调节政府、企业、个人占有社会产品价值的份额，改变国民收入在各分配主体之间的比例关系，使人民共享经济繁荣之成果。同时，必须指出的是，国家通过运用经济手段以资助的方式积极介入公民生活，其目的并不在于经济效益的最大化，而在于社会效益的最大化（当然这并不意味着资助行政不考虑经济合理性原则）。
4.资助行政的对象具有特定性，且不限于对弱者的资助。公有公共设施使用者具有不特定性，而资金资助行政的对象是具体的相对人，即符合资助条件的特定主体，公民、法人或其他组织均可成为资助相对人。
[①]社会保障的对象仅限于对弱者的保障，尽管资助行政的资助对象也包括社会中的一些弱者，如竞争力较弱的产业、无力支付学费的学生、收入较低的农民等，但资助对象并不仅限于此，如国家对科研开发的资助，其资助对象是该领域中有能力承担科研项目的个人或机构，而通常这些主体在该领域中处于优势地位。 5.资助行政一般而言是附负担条件的行政行为。
行政主体向特定的相对人提供资助资金，属于授益行政行为，但通常也会附加一定的负担条件，即对该资金使用的手段、方式、目的、期限等施加一定的限制，即接受资助的主体必须按事先确定的条件来使用资助资金。违反该条件的，资助主体有权停止或撤回资助，并有权追回已拨付的资助金。
如科研资助资金必须用于科研项目的研究开发；法律援助资金必须用于对特定主体的法律援助；接受助学贷款的学生，必须将贷款用于与学习有关的费用，等等。[②] 6.资助行政所提供的利益具有排他性。
该利益的排他性体现在两个方面：其一，增加资助，必然导致公共财政支出的增加及纳税人负担的加重；其次，因为资源的有限性，特别是在资助项目和资助金额特定的情况下，对一方主体的资助必然会导致对他方主体的资助不能或资助金额的减少。与此相对应，通过供给行政所提供的公共用物、公共设施及公用企业等提供的公共服务通常不存在利益的排他性。
7.资助行政的规模具有有限性。资助行政所赖以维持的公共财政收入取决于税收及其他财政收入，过度的资助必然会增加所有纳税人的负担，因此，必须在纳税人的负担与资助的限度之间进行合理平衡。
“事实上，由于财税问题是直接决定国家职能范围的关键因素，‘公共财政'的规模与职能问题一直是西方学界’左翼'福利主义宪政国家理论与‘右翼'自由主义宪政国家理论交锋的焦点。” 因此，资助必须以专家论证为基础，并结合行政机关的政策性判断，以合理确定资助预算、资助项目及相应的资助金额。
资助行政充分体现了现代行政积极引领社会发展的功能。在资助行政领域，是否进行资助、如何进行资助、何时进行资助以及资助多少等问题，存在着广泛的政策性裁量空间。
现如今，行政裁量权的行使“无法避免地被认为在本质上是一个立法过程：对受行政政策影响的各种私人利益之间相互冲突的主张进行调节的过程”，“归根结底就是政治的过程。”这一特点决定了对资助行政进行监督的困难。
但是，“一般地说，给付行政之目的也在于增加国民的福利，但是其给付本身就是一种权力在起作用的过程”，授益性行政权力的不当行使，也会造成公共福利及相对人权益的损害。“实质上，给付行政理论的目的，在于保护国民在给付行政领域中的权利，在该领域中建立法治主义的制约机制”.本文试图在分析资助行政行为的特征的基础上，探讨对资助行政权力的制约机制，以促进该领域的法治主义。
二、对资助资金的控制 资助行政以公共财政支出为基础，因此，对资助行政的监督首先体现在对公共财政支出的监督上。由于财政支出与财政收入密切相关，尤其是与税收密切相关，因此，公共财政预算必须要借助于现代民主决策机制，由民意代表机关以多数表决的形式批准通过。
但这种多数表决机制只是为政府的资金使用设定了一个限度，并不能保证资金的合理使用，因此，还必须通过一系列具体的规则来对其权力行使进行约束。在当代西方学术界，公共选择学派以倡导“财政立宪主义”而著称于世。
该学派的代表人物布坎南认为，经济学是一门研究规则选择的科学，任何财政决策都是基于一定的决策规则，政策的优劣亦取决于这种决策规则，而根本的决策规则即为宪法规则。因此，政府失灵的根源在于宪法约束失灵，财政改革的重点是改革宪法规则，唯其如此，才能有效约束政府权力的无效率扩张。
为此，布坎南主张重构“财政——货币宪法”（fiscal-monetary constitution）以约束国家财政政策和货币政策的制定过程。奥地利经济学家熊彼德也曾指出，受社会因素影响，现代国家的财政开支将越来越大，而受经济增长因素的制约，国家的财政收入却停滞不前，如此发展势必形成“租税国家的财政危机”。
因此，必须从宪政的角度加强对政府财政支出的控制。 目前我国对公共财政的监督主要是以《预算法》为基础架构而成，主要包括人大监督和行政监督，其中，行政监督又分为政府层级监督、审计监督、财政监督。
人大监督在我国宪政体制下应发挥核心作用，通过对预算、决算的审查批准及有关重大问题或特定问题的调查，确保公共财政体制体现宪法精神，形成宪政秩序，进而形成良好的公共经济秩序。但事实上，通过对年度中央和地方预算草案及预算执行情况的报告的分析，我们可以发现，预算编制结构不合理、预算科目不够细化，预算金额与经济发展水平的关联性不明确，仅从报告我们无法了解预算的合理性，人大对预算案的审议从而也只能流于形式。
为此，有必要改善预算编制制度，加强人大对预算案的监督。就资助行政领域而言，有必要在坚持“量入为出、收支平衡”的原则的基础上，根据社会发展水平，适度扩大资助规模，确保人民共享经济繁荣之成果。
同时，加强对预算资金使用的监管，保证资金使用的合法性、有效性。
三、对资助规则的控制 在资助行政领域，通常并不要求必须有行为法上的依据，只要有组织法上的依据，行政主体即可在其职权范围内自主开展资助活动。行政主体推行其资助计划，既可以运用行政法规、行政规章等规范性法律文件的形式进行，也可以运用行政规划（计划）、通知、意见、决定、会议纪要等非规范性法律文件的形式进行。
[③] 关于后者的名称，我国实定法及行政法学界的观点并不统一，如《行政诉讼法》将其称为“其他行政规范性文件” ；《行政复议法》则将其称为“行政规定”；学者对此进行了不同的解读并展开了相应的研究。[12]但不论是“其他行政规范性文件”，还是“行政规定”，单从形式上无法判定其是否具有法的效力。
“事实上，许多国家的宪法中对法规命令形式的规定也并没有停留在形式本身，而是建立在其实质内容基础之上的，或者说行政规范的渊源并不是自为的而是受治于该规范所具有的实质内容。”[13]日本行政法学者将行政规范分为法规命令和行政规则两类，前者是指“行政机关制定的、关于行政主体和私人的关系中权利义务的一般性规范”；后者是指“行政机关制定的规范，但与国民的权利、义务不直接发生关系，即不具有外部效果的规定”。
[14]德国行政法学也作了类似划分。[15] 由于我国行政学界对此并无统一成熟的概念，在此不妨借用日本行政学界关于“法规命令”和“行政规则”的概念并展开对相关问题的讨论。
行政法规与规章一般规定行政法律关系主体的权利义务，直接约束行政主体和行政相对人，属于法规命令。对该类资助规则的监督，在目前的制度设计中已有相应的审查机制，可以在一定程度上避免法规命令的违法甚至违宪。
但该制度的运作现实对使人们其有效性提出了质疑，因此有待于随着我国宪政建设的推进，最终将其纳入司法审查机制。 就行政规则的内容而言，一方面，是作为法律规范与具体行政行为的中介，以解释基准、裁量基准等形式从要件设定、内容选择和程序适用等方面直接拘束具体行政行为，成为具体行政行为的直接行为根据；[16]另一方面，是在没有法律规范的情况下，为了积极开展资助活动而制定相应的规范性文件，设定行政主体的职权与职责，间接影响相对人的权利义务。
基于“行政规则的外部化现象”[17]，必须加强对行政规则的监督。除了通过行政层级监督由上级行政机关对下级行政机关制定的行政规则的合法性及合理性进行控制外，人民法院在行政诉讼案件中，应视其为行政机关的自我拘束，以对具体行政行为的审查为契机，结合平等对待、信赖利益保护等原则对其合法性综合进行审查，在确定行政规则的合法性的基础上确定具体行政行为合法与否，而不应简单地因具体行政行为缺少法规范依据而否认其合法性，从而扼杀行政主体积极作为的努力。
四、对资助程序的控制 因为现代行政要求行政机关积极行动，有所作为，因此必须赋予行政主体更多的裁量空间以实现社会公共利益。资助行政作为行政机关引领社会生活的主要手段之一，即使存在行为法上的授权，其授权也多为“概括授权”，以保证行政机关能够积极作为，因此，对权力的限制更多的只能通过程序加以限制而不是施加实体法上的限制。
“自由的历史基本上是奉行程序保障的历史”[④].作为正当程序的一个基本要求，行政主体在对相对人作出不利处分前，应为之提供公正的听证或其他听取意见的机会，否则其处分因程序违法而无效。[⑤]与不利行政处分不同的是，资助行政的目的是为了积极提高国民福利，“程序本身不应成为提供服务的限制”[⑥].但这并不是说，该领域不需要法律程序，或行政机关无需遵守法定程序。
事实上，由于该领域实证法意义的程序性规定较少，正当程序的一些基本要求，诸如先调查后作决定、自己不作自己案件的法官、说明理由、听取相对人的陈述和申辩等基本程序，都应得到遵守。而在这些程序中，公民参与尤为重要。
公民参与主要体现为利害关系人、一般民众及专家、学者等对资助行政过程的参与方面。从参与目的来看，对资助行政过程的参与可分为意见陈述型的参与和权利保障型参与。
[⑦]一般民众及专家、学者对资助行政过程的参与属于意见陈述型参与。二者不同的是，一般民众的参与是建立在相关利益的基础之上，而专家、学者的参与是建立在知识理性的基础之上，是通过专家论证，使得行政决策更具科学性与合理性。
[⑧]尽管该种参与不构成对行政主体的实质性约束，其意见为行政主体采纳与否，取决于行政主体对各种因素的综合性考察基础上的政策判断，但这种参与保证了行政主体在作出行政决策时能充分考虑各种不同的意见，从而增加决策的合理性。 相对人及利害关系人的参与属于权利保障型参与，是建立在切身利益的基础之上，以此来防御行政权的滥用。
在资助行政过程中，对申请人的资助申请予以驳回的，或者是接受资助的主体由于资助行政行为被撤回而其利益受到损害的，或者是与被资助项目具有利害关系的主体（如对某一企业的资助损害了其他企业的平等竞争），应该保障其在受到不利处分前，有权获得听证或其他申辩的机会。该种参与构成了对行政主体的实质性约束，行政主体必须充分考虑参与人的意见。
同时，行政机关应就其作出的行政决定说明理由并为相对人提供相应的救济。 为此有必要建立完善的信息公开系统，使公众能够方便地获得相关的资助信息，具体包括行政资助规则、行政资助事项、行政资助过程以及行政资助的结果，使公众能够及时参加到资助行政过程之中，积极参与意见表达，最终实现资助资金的合理分配和社会效益最大化。
五、对资助行政行为的司法审查——违反法定程序是否必然无效？ 在现代社会，立法机关的空白授权、专业技术领域的增多、社会对行政主体积极作为的期待，这些都导致了行政裁量权的不断扩大及对行政行为进行司法审查的困难。但是，作为现代法治的基本特征，行政权必须接受司法权的审查，行政行为的合法性受到质疑时，最终取决于司法机关的司法判断。
如何合理划定司法权的界限，既为行政主体的积极作为预留足够的空间，同时也能有效约束行政权的滥用，是对资助行政进行司法审查必须面对的难题。 《行政诉讼法》第五十四条第二款规定，具体行政行为有“主要证据不足的；适用法律、法规错误的；违反法定程序的；超越职权的；滥用职权的”等情形的，人民法院应“判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为”，据此，对行政行为的司法审查大致可分为事实审查和法律审查两个方面。
对事实的审查，即审查“主要证据是否充分”。就事实的审查而言，由于资助行政行为具有极强的政策性，是行政主体“积极实施的、面向未来的形成性国家活动，因而具有持续性和整体统一性” [18]，因此，司法机关应尊重行政主体对事实所作的首次判断。
“在没有相反证据的情况下应认定其为有效（实质性证据法则）”。就法律问题的审查而言，“司法机关拥有对法律问题的最终判断权力和技能” [19].法律问题的审查可进一步分为实体问题的审查和程序问题的审查。
在资助行政领域，行政主体享有较大自由裁量的空间，只要组织法上的职权依据即可依据自己的政策性判断积极开展资助活动。这里需要着重探讨的是行政主体违反法定程序的资助行政行为是否必然无效？在没有法定程序或法定程序不完善的情况下，如何判断资助行政行为的程序是否合法以及程序违法的情况下该行为是否必然无效？ 笔者认为，可以从以下几个层次来考虑程序违法的法律后果。
首先，法定程序不同于正当程序。法定程序是实定法所规定的程序，是一种规范分析；而正当程序是指符合公平正义的程序，是一种价值判断。
法定程序并不一定符合正当程序的基本要求；而正当程序不一定必然会以实定法的方式表现出来。特别是在我国目前没有统一行政程序立法的情况下，确立正当程序的基本理念显得尤为重要。
其次，法定程序可分为羁束性法定程序和裁量性法定程序[⑨].所谓羁束性法定程序又可称为强制性程序，即行政主体在作出行政行为时必须遵守的法定程序；所谓裁量性法定程序，是指行政主体在作出行政行为时可以依具体个案的不同而选择是否适用和如何适用的法定程序。对于前者的违反，无疑构成程序违法；对于后者，则司法机关应综合考察程序设置的目的和个案的具体情况，并在此基础上作出是否违反正当程序的判断，如违背了正当程序的一般要求，则构成程序违法。
最后，程序违法是否必然会导致行政行为无效，还需具体问题具体分析。如果程序的设计是以保障相对人权益为目的，且该程序违法可能会给相对人或利害关系人的利益造成实质性影响，则因程序违法而无效，应予撤销或部分撤销；如果程序违法没有、也不会给相对人或利害关系人造成实质性影响的，则确认行政行为违法即可，无需撤销；如果程序的设计是以提高行政行为的效率及科学性、合理性为目的，程序违法并不能成为撤销行政行为的理由，只需确认行政行为程序违法即可，必要时可以对程序加以补正。
简单地将“违反法定程序”的行政行为都视为无效并予以撤销，并不符合现代行政法治的基本要求。法院必须结合个案考察被诉行政行为所违反程序规则的性质，并权衡程序所保护的私益与公益之间的关系，从而作出撤销判决、确认违法判决或责令补正或作出转换判决[⑩].违反法定程序的，并不当然无效。
On the Restriction of Assistant Administration Abstract：As a fundamental function of modern governments, the contributing administration should comply with the basic principles of rule of law, although it is different from traditional regulatory administration. In theory, contributing administration can be spanided into three parts： rendering administration, assistant administration and social security. Based on analyzing the general theory of assistant administration, this article discussed the checking system of assistant administration to promote the legal system construction from the following points of view： assisting funds, assisting rules, administrative procedure, judicial review and so on. Key words：assistant administration；assisting funds；assisting rules；administrative procedure；judicial review 参考文献-------------------------------------------------------------------------------- [①] 从更广泛的意义上讲，资助对象也包括地方政府，如民族自治地方、经济不发达地区的地方政府。这类资助属于中央和地方政府之间的财政转移支付，不属于本文所要探讨的范围。
[②] 《国家社会科学基金项目资助经费管理办法》第六条规定：“项目资助经费要专款专用，项目负责人所在单位和个人不得以任何理由和方式截留、挤占和挪用……”；《法律援助条例》第三条规定：“……法律援助经费应当专款专用，接受财政、审计部门的监督”；《关于助学贷款管理的若干意见》规定：“一般性商业贷款……只能用于学生的学杂费、生活费以及其他与学习有关的费用……”。 [③] 前者如《法律援助条例》（2003.7.16）、《助学奖学金管理办法》（财教[2005]75号）、《助学贷款管理办法》（中国人民银行2000年8月）、《农村劳动力转移培训财政补助资金管理办法》（财农[2005]18号）；《科技富民强县专项行动计划资金管理暂行办法》（财教[2005]140号）；后者如司法部《关于贯彻落实〈法律援助条例〉促进和规范法律援助工作的意见》（司发［2003］18 号）、国务院《关于大力发展职业教育的决定》（国发[2005]35号）、国务院《关于2009年深化农村税费改革的通知》（国发[2005]24号）、农业部、劳动保障部、教育部、科技部、建设部、财政部等六部门《2008-2010年全国农民工培训规划》、科学技术部、财政部《“科技富民强县专项行动计划”实施方案（试行）》（国科发计字〔2005〕264号）。
[④] 美国著名大法官F.福兰克福特所言，转引自季卫东：“程序比较论”，载《比较法研究》第7卷第1期。 [⑤] 如《行政处罚法》第3条第2款明确规定：“没有法定依据或不遵守法定程序的，行政处罚无效。
” [⑥] GATS第6条第4款第（c）项。 [⑦] 参见朱芒教授“论我国目前公众参与的制度空间”一文。
该文尽管没有明确对参与模式进行划分，其实暗含了这一分类。该文载朱芒著：《功能视角中行政法》，北京大学出版社2009年版，第165-176页。
[⑧] 如《国家重点基础研究专项经费财务管理办法》第七条规定：“科技部对评审入选项目的经费预算进行审议，并将结果公开征求意见。”据此，科技部经过中介机构评估、首席科学家答疑及预算审查委员会的综合审查，公布了973计划（国家重点基础研究发展计划）200
2、2009年立项的52个项目后三年经费预算和200
5、2009年立项的57个项目前两年经费预算，向社会公开征求意见。公众对该预算过程的参与即属于意见陈述型参与。
[⑨] 该分类借鉴了杨建顺教授关于“羁束行政行为与裁量行政行为”的划分方法。详见杨建顺著《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第384-385页；杨建顺：“行政裁量的运作及其监督”，《法商研究》，2009年第1期。
[⑩] 如1976年《联邦德国行政程序法》第45条规定了“程序及形式瑕疵的补正”，第47条规定了“瑕疵行政行为的转换”。对于违反程序的行政行为，并不当然构成无效，而是可以通过事后补正的方式纠正有瑕疵的行政行为或进行转换。
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