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平衡论:现代行政法的理论基础行政法论文(1)

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平衡论:现代行政法的理论基础行政法论文(1)
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如果思维尚迷离于对事物支离破碎的、局部的、有限的认识而不求突破,不求对事物本质把握的诚挚努力,事物本身就不可能充分地、全面地向我们展开。因此,当我们利用“行政法的理论基础”这一范畴以图寻求对行政法现象基本的真理性认识时,就必须首先建立思维的起点,即承认以下这个命题:行政机关与相对一方的现实矛盾关系及其在法律上表现的权利义务关系是行政法永恒关怀的主题。

我们的思维一旦肇始于对这一基本关系的解剖、分析,纵然我们因为局限于时代、客观环境以及自身思维能力所设置的林总障碍而无法达致真理性认识,我们亦可以自信地宣称:我们正在接近真理,而不是盲然地离它或近或远。三年前,罗豪才先生等在《现代行政法的理论基础》一文中提出了对现代行政法的一种本质思考,抓住了行政法理论的根本症结。

笔者有幸得罗先生细心指导,对行政机关与相对一方权利义务关系主题作了一些初浅的研究,希以本文将部分心得呈世,求教于同仁。

一、“管理”与“控权”:历史的回声 回溯历史,行政法是在人类社会首次倡行普遍人权,人人生而平等自由的思想、高扬人性和人格尊严的时期孕育而出的,是在国有权力结构形态上发生分离和制约以后的产物。然而,行政法主题是在历史存在的国家与个人的关系及人类对此关系的思考的深层次背景下演绎发展的,若人为地忽略前行政法的历史,对行政法主题历时性的要义变迁就难以准确把握。

需要说明的是,近代以来,随着国家分权、法律分类和学科专业化,国家和个人的关系更多地由国家哲学、宪法学、政治学等予以关注,而行政法研究的焦点则集中于行政机关与相对一方的关系上。因此,我们在探索历史脉络时虽然不可避免地行文涉及对国家和个人关系的讨论,但仍将坚持本文选题的主导性。

在奴隶制和封建制时期,以中国为典例的东方社会与西方社会在行政机关与相对一方法律关系问题上经历了迥然殊异的过程。从远古时代起,我国就建立了中央集权的君主专制政体及其庞大、发达的官僚行政机构,并在历史延续中日益成就和巩固。

在“家国一体”的传统理念统治下,任何个人与国家最高主人--帝王的关系都是臣子和君父的关系,因而,作为帝王治理国家的手臂延伸,行政机构与其相对一方在权利义务方面倾向于“命令--服从”的关系模式。法律传统承认前者更多的权力,给予后者更多的义务性限制。

虽然简单的、严格的理论规则难以概括复杂而又活生生的现实,但出于分析的需要,我们称这种法律传统为“管理法”类型。与之相适应的则是以服从权力为基本格调的“管理论”。

与我国不同,西方社会在同一主题上的法律传统表现出无法简略尽述的复杂性。古代希腊城邦政制从王政、贵族政治、僭主政体到平民政体的递嬗史,古罗马由王政向共和制、君主制的演变和盛衰史,欧洲多元分治的封建社会推演至中央集权的发展史,都是我们需要详加考察的对象,在此不能一一道来。

我们只抽出几个历史片断进行分析和说明。(1)在古希腊人眼里,公民是除奴隶、农奴、边区居民、外邦人和妇女以外的成年男子,由他们组成的公民大会是最高权力机构,“凡享有政治权利的公民的多数决议,无论在寡头、贵族或平民政体中,总是最后的裁断,具有最高的权威”(亚里士多德)。

行政官员则由公民大会或其他相应机构选举产生并对后者负责。⑵这样,行政机关与相对一方的关系有两个层次:其一,行政机关与被排斥于公民集团之外的人之间倾向于管理与被管理关系;其二,行政机关与公民之间既有日常行政管理的一面又有受制约的一面。

(2)古罗马由共和制向君主制过渡以后,“君主制在涉及一系列权力、职能和服务……的政治和行政组织的发展中得到确立和发展;面对这种组织,保留下来的古老宪制象枯枝一样调谢,而直接负责行政管理的君主却处于凌驾于其上的地位”,“一切权力均属于皇帝并来自于皇帝”。奴隶获广泛解放而取得市民籍,所有帝国臣民同等地服从于皇帝。

同时,罗马人确立了两条原则:“君主喜欢的东西就具有法律效力”和“君主不受法律的约束”。⑶由此,行政机关与相对一方的关系颇与我国古代相类似。

(3)欧洲封建主义统治初期,国王不拥有强大的管理权力及行政机构,臣民们基于对教会的虔诚和对领土的忠诚服从于教会和领主的管理。大约在12、13世纪,各国国王才以自己选任的行政官员和王室法官取代自治贵族并通过他们直接统治其领土范围内的全体臣民。

⑷虽然法律在规定或承认行政机关与相对一方的权利义务方面整体上偏向于“管理法”模式,但是,在法律实践和理论上,最高行政首脑--国王的管辖权及在管辖权内如何行使权力是受限制的。⑸“国王有责任在重大问题上征询其臣民意见,并在作出决定时征得他们的同意。

”⑹有限政府和控权理念所基于的法律传统早在中世纪法律体系和管辖权多元的西方社会就已形成,虽然行政机关与相对一方总体上的权利义务不对等。这也是近代行政法自然演绎于西方的原因之一。

至近代,主张自由竞争的资本主义和崇场人权的人文主义在西方盛行,国家干预和个人幸福在人们的普遍理念中形成对立的紧张关系。当时,人们“认为只要任凭国民去自由竞争,自会有看不见的神之手来引导,保持协调、平衡,为国民带来至高的幸福和社会的繁荣”。

于是,以尊重个人权利为基本价值的公法体系确立了“人民主权”、“三权分立”和“法治”三大原则。具体至行政法的设计和构建,规定行政机关的义务和确认相对一方的权利成为其主流,保护相对一方“自然享有”的自由和权益不受行政机关侵犯成为行政法的宗旨,将行政机关置于立法机关和司法机关的严密控制和监督之下成为实现行政法宗旨的主要手段。

这种把行政权力排斥于个人幸福之外、严格限制行政权于防御、财政和一般治安功能的近代行政法,我们且称之为“控权法”类型,其相应的理论基础则是“控权论”。当然,由于资本主义世界各国经济、政治发展水平不一,法律文化传统上亦存在差异,行政法也就表现出不同的风貌。

英美国家以传统的注重保护和发展公民权利的普通法为出发点,⑻因而具有典型的“控权法”特征;而法国、德国、日本在其行政法发展早期都遗留有深厚的“管理法”色彩。⑼而且,在特别的历史发展阶段,甚至英美国家的行政法会向管理主义略作倾斜。

“控权论”与自由资本主义时期“私有制摆脱了共同体,国家获得了和市民社会并列的并且在市民社会之外的独立存在”⑽这一经济现实相呼应;亦是人们对国家和个人关系的理想设计在行政法理论上的反映。然而,自由竞争给社会的赐予可谓福祸并至,远非如人们所料的那么美好。

为缓解经济危机,为努力弥补私有制极端发展造成的社会不平等,现代资本主义国家提出了“福利国”的设想:“国家在社会、经济、文化等所有领域,采取积极措施,让全体国民过上人的生活,增进公共福利”。⑾相应地,服务行政、给付行政成为行政权的新功能,与秩序行政并举。

行政机关与相对一方在现实中的关系呈现出既对立又统一的辩证性质。行政法亦在扩大行政权能、提高行政效率和控制行政权力滥用两方面都表示出其殚精竭虑的关怀。

因此,以“控权论”作为现代行政法的理论基础已在实现其理论上的描述、阐释和指导功能方面显得捉襟见肘了。 前苏联作为首创的社会主义国家认识到资本主义私有制的弊端,在经济上实行计划经济模式,以图借助国家对资源的全面控制和有计划运营达致全社会的高度繁荣和个人生活的幸福。

然而,这种理想化设计矫枉过正,过分强调国家能力,轻视了国家机制内在的局限和个人的基本价值,加之前苏联脱胎于资本主义不发达、封建传统根深蒂固的沙俄,因此,反映在行政法上,与“古代管理法”不同理念但在形式上又极其相近的行政管理法横空出世。它侧重于规定各行政管理部门的组织制度及其进行计划控制的各种权能,保障行政管理体制的高效率运行,而对相对一方与行政机关违法不当行为相抗衡的权利的设置、保护和实现疏于关注。

它存在的理论基础--“管理论”从苏联学者马诺辛等对行政法概念的认识上可见一斑。他们认为“行政法规范调整苏维埃国家管理范围内的社会关系,即在社会主义和主义建设中为完成国家任务和行使国家职能而进行实际组织工作的过程中产生关系”。

由于其他社会主义国家在初创时基本仿效前苏联模式,尤其是计划经济模式,这就必然要求在行政法上采纳相类似的基调。我国八十年代起酝酿、发展而起的社会主义市场经济运动及文化反思和建设活动向传统的对国家和个人关系的思考及行政法“管理论”提出了挑战。

仅就市场经济内在要求而言,一方面,企业和个人必须拥有足够的经济活动自由才能通过市场机制有效地享用资源,行政权过分强制性的配置资源会扼杀经济主体的自觉性,扭曲市场规律;另一方面,市场机制内在缺陷需要由行政权通过各种间接手段予以补救。注重行政权力,强调相对一方义务的“管理论”显然不能与之相适应,持相反观点的“控权论”亦然。

至此,我们可以得到以下历史兆示:至少在人类社会发展的现阶段,“控权论”和“管理论”及其所源出的人类对理想社会各持一端的思考--最弱意义的国家或最强意义的国家--都与现实要求相悖。

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英国行政法上的听证_行政法论文(1)
发布时间:2022-09-17
「摘要」文章在阅读教科书和判例的基础上,对英国行政法上的听证程序做了相对翔实的阐述。其中主要讨论四个问题:听证原则的产生及其发展历程,听证的适用对象,听证的方式,以及违反程序规则的救济。文章最后探讨了英国听证制度对中国行......
论行政法律关系第三人(2)行政法论文(1)
发布时间:2023-01-22
(一)通过行政程序对行政第三人权利进行保护。迟至行政诉讼程序才开始关注行政第三人权利的保护问题,未免失之过晚。譬如:我国防洪法第二十五条规定:护堤护岸林木,不得任意砍伐。采伐护堤护岸林木的,须经河道、湖泊管理机构同意后,......
论私有财产权的行政法保护_行政法论文(1)
发布时间:2023-05-24
论文关键词: 私有财产权/行政法/保护 内容提要: 我国现有行政法对公民一方即行政相对人私有财产权的保护存在许多不足,其背后存在着“公共利益绝对高于个人利益”和“私有财产在行政法中地位与民法中的地位混同”的认识误区,为此需要......
论对资助行政行为的控制_行政法论文(1)
发布时间:2013-12-17
论文摘要:给付行政作为现代行政的一项基本职能,虽然不同于传统的规制行政,但亦应遵循法治主义的基本原则。给付行政大致可分为供给行政、资助行政和社会保障行政等领域。本文以资助行政为研究对象,在分析资助行政行为的一般理论的基础......
论行政执法中的自由裁量权行政法论文(1)
发布时间:2013-12-17
一、自由裁量权的概念及分类 自由裁量权是指国家行政机关在法律、法规规定的原则和范围内有选择余地的处置权力。这些自由裁量权是从法学意义上说的,而不是从政治学意义上说的。它是行政机关及其工作人员在行政执法活动中客观存在的,由......
浅析行政主体_行政法论文(1)
发布时间:2013-12-17
[内容提要]:本文论述的是当前行政法学的热点之一行政主体问题。文章在分析行政主体概念的基础上,论述了行政主体理论的形成、分类及其基本内容,比较了国内外的行政主体制度,进而对已初具本土特色的中国行政主体制度作了评析。 [主题......
“逆向行政再审制度”的基本理念_行政法论文(1)
发布时间:2013-12-17
[内容提要] 逆向行政再审制度是指人民法院突破传统行政再审制度,推行“逆向审查”方法,有的放矢对当事人提起的再审申请或检察机关的救济抗诉是否符合再审启动条件与法院决定再审的案件所涉被诉具体行政行为是否合法进行双向审查裁判的......
论行政司法行为司法制度论文(1)
发布时间:2023-03-13
一 行政司法行为是一种特殊的具体行政行为,它是指行政机关根据法律的授权,按照准司法程序审理和裁处有关争议或纠纷,以影响当事人之间的权利、义务关系,从而具有相应法律效力的行为。在我国行政司法行为主要是指行政复议行为、行政裁......
给付行政与行政组织法的变革_行政法论文(1)
发布时间:2013-12-17
论文摘要:给付行政的发展,使得行政组织承担着多元化的行政任务。在这样的背景下,很多行政任务被不断交由私人承担,而一些私法形式的行政组织也开始出现。此外,很多行政任务也开始越来越依靠地方基层组织。由此,行政组织法的纵向职权......
试论行政合同的司法审查 (2)行政法论文(1)
发布时间:2022-11-27
(二)法理依据 我国是一个成文法国家,历来推崇法律的形式,这已成为我国法制建设的一大障碍,成文法的立法局限性已为我国越来越多的法学家和法官所认识。“如果一个社会纯粹地、严格地依照既定的法律规则来治理,执行和适用法律的国家......
论行政法的方法论渊源(1)论文
发布时间:2013-12-18
论文关键词:行政法 纯粹法学 方法论 论文摘要:在回顾以凯尔森为首创的纯粹法学的基础上,主要论及其成为行政法的方法论渊源,从五个方面延伸:一、经验的实质的方法;二、准立法者;三、法位阶说;四、法化;五、法律关系等,进而提出纯粹......
论依法行政是依法治国的核心(2)行政法论文(1)
发布时间:2013-12-17
但是,由于行政机关工作人员的政治素质和业务素质的不同,世界观和价值观的不同,法律意识的不同,在具体执法过程中,违法行使职权,侵犯公民、法人和其他组织的合法权益经常发生,有的十分严重。如有的行政失职,应该作为的不作为,该管......
论依法行政是依法治国的核心(3)行政法论文(1)
发布时间:2023-05-26
政府职能的转变,主要是指从过去政府机关直接组织管理经济活动的经济主体身份,转变为间接地对经济活动进行监督检查、宏观调控的行政主体身份。在新形势下的政府职能,主要是宏观调控,即“统筹规划,掌握政策,信息引导,组织协调,提高......
行政宪政化界说法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-26
xx 一、行政宪政化背景 行政宪政化源于新宪政论,因此需要回顾新宪政论的理论背景及其创新观点。 新宪政论是20世纪60年代以后美国一些政治学家和法学家主要基于反思行为主义政治学的潮起潮落而提出来的。第二次世界大战后国际形势的重......
论行政诉讼收费制度行政法论文(1)
发布时间:2022-11-15
论文摘要:现行的行政诉讼收费收费制度基本上是民事诉讼收费制度的翻版,行、民不分。在谈到设立行政诉讼收费制度的理由时,多都借鉴设立民事诉讼收费制度的理由。这些理由在理论上难以自圆其说,在实践中也未能改变大量行政诉讼成本由国......
论行政法在国家行政管理中的作用(1)论文
发布时间:2013-12-18
论文关键词:行政法 行政管理 作用 论文摘要:行政法是关于行政权力的组织、分工和行使、运作以及对行政权力监督并进行行政救济的法律规范的总称。行政法在国家行政管理中有三方面的作用: 1)维护社会秩序和公共利益; 2)监督行政权力主......
受教育权行政法救济的基本手段_行政法论文(1)
发布时间:2013-12-17
(一)法律权利与救济的一般关系 法律权利是指社会主体享有的法律确认和保障的以某种正当利益为追求的行为自由。 而救济则是指社会主体有权通过一定途径和程序,解决权利冲突或纠纷,以保证法定义务的履行,从而使其规范权利转化为现实......
行政程序违法之我见 _行政法论文(1)
发布时间:2022-12-21
摘要:行政行为必须走向程序化是“行政法治”的法制建设价值取向的要求,行政程序违法及其法律后果是司法审查中的一个具有理论和实践意义的论题。本文探讨了行政程序违法的表现,在此基础上与实体违法进行了比较,最后借鉴国外做法提出了对行......
论法律在行政行为中的一票否决权_行政法论文(1)
发布时间:2023-02-16
论 文 摘 要“以法治国”这一口号被国家提出来已有多年,实践证明,我们国家自从重视法制建设至今,国民的法制观念和法制意识得到了根本的改观:从“行政一言堂”到“民众听证会”;从不被人理解的“秋菊打官司”到“三角钱的厕所收费案......
论抽象行政行为的监督机制行政法论文(1)
发布时间:2023-01-07
提要:抽象行政行为是当今各国政府进行行政管理的一项最重要的手段。长期以来,由于对抽象行政行为存在不同认识,也由于我国行政诉讼法和复议法一直将部分抽象行政行为排除在司法审查的受案范围之外,我国远未建立起对抽象行政行为监督的......
行政法律裁判中的合宪性解释与价值衡量方法_行政法论文(1)
发布时间:2013-12-17
摘 要:行政诉讼制度运行良好的一个重要指针就是法官能够在行政诉讼案件中运用正确的法律推理思维与方法而得到“正当的个案裁判”。法律推理具有不同于形式逻辑推理的重要特征。从一个具体行政案件的判决论证过程中,我们可以发现合宪性......
行政程序法价值的定位_行政法论文(1)
发布时间:2022-11-18
二十世纪以降,行政法的发展呈现出行政程序法大量出现并进而法典化的趋势。程序制度的迅速崛起并日渐严密已成为现代行政法重要特征之一。行政过程不仅受到实体法规范的调整,还受到系统、严密的程序规范调控,而且后者在行政法中占有日益......
利益平衡论:知识产权制度的理论基础_民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
论文关键词: 知识产权/利益平衡/信息分配 内容提要: 知识产权制度是一种分配权利与利益的平衡机制。在信息的生产、专有和使用之间达成平衡,是知识产权制度追求的一个重要目标。利益平衡因而成为知识产权制度的理论基础。它涉及到智力......
论行政诉讼被告的范围行政法论文(1)
发布时间:2023-03-22
一、行政范式与行政诉讼被告的关系(一)行政范式理论解析范式,英文是Paradigm,它来自希腊文,原来包括“共同显示”的意思。范式作为一个科学概念是由美国著名的科学史学家和科学哲学家托马斯﹒库恩(Thomas S.kuhn)最早在他1962年出......
论行政执法与法治政府构建(1)论文
发布时间:2023-02-26
内容论文摘要:建设法治政府是我国依法治国的目标之一,法治政府的内涵有阳光政府、有限政府、服务型政府等等。在建设法治政府的过程中,需要严格行政执法,提高服务质量,以体现建设法治政府的基本要求。为此,需要建立严格的执法监督机......
论行政司法行为(2)司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
行政司法行为的存在、发展和功能之充分发挥,更是深深置根于市场经济发展的客观要求之中,市场经济的发展,经济关系、社会关系的复杂化导致社会冲突或纠纷的增多及解决难度的增大(因涉及利益关系及专业性增强),从而要求多渠道、多层次......
行政许可权初探行政法论文(1)
发布时间:2013-12-17
行政机关普遍地禁止公民从事某一活动,但又根据需要和具体环境允许某个或某些公民从事该活动的制度,称为行政许可制度。它是现代公共管理制度中唯一把强力控制和灵活适用结合起来的手段。①正是由于这一特殊作用,受到了行政管理者高度重......
浅谈《行政许可法》的立法意义行政法论文(1)
发布时间:2023-03-10
上世纪80年代以来,我国就开始了建设法治政府的进程,《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政复议法》,《行政处罚法》等法律的制定和实施,拉开了这一进程的序幕。2009年8月27日,讨论了7年之久的《行政许可法》终于在十届全国人大常委......
论行政法与宪法关系(1)论文
发布时间:2013-12-18
论文摘要:作为独立的法律部门,行政法与宪法具有密不可分的关系,尤其在运用国家权力和保障公民权益方面甚为突出。一方面,宪法是行政法的基础,行政法是宪法的具体化,行政法的发展离不开离不开宪法原则、宪法理念的指引,宪法的实施、......
特许、行政法与规制工具_行政法论文(1)
发布时间:2013-12-17
「摘要」 特许作为一种政府规制工具以及行政法中的重要概念之一,其与一般许可具有何种区别以及在相关的法律规制上存在哪些问题,这些研究不仅可以充实行政法学的内容。同时,具有相当的现实意义。 「关键词」行政法;特许;规制 一、......
行政观念更新与行政法范式的转变行政法论文(1)
发布时间:2023-04-26
一、国家行政和行政法的基本范式“学术的历史乃是现象的概念化与概念的规范化、思维模式的培育与变革、方法论的探索与创新的历史。”(P226)将现象概念化并形成包含特定价值和方法在内的理论框架,通过比较不同理论框架解决面临问题的效果......
论抽象行政行为的监督机制(2)行政法论文(1)
发布时间:2023-02-18
二、 建立和完善抽象行政行为监督机制的必要性 有权力就要有监督,不受监督的权力必然导致腐败,对权力的限制越少,产生腐败可能性就越大。纵观社会上的腐败现象,无一不与权力缺乏有效限制有关。现代法治的内涵要求行政机关的一切活......
试论听证制度在公安行政执法中的理论建构_行政法论文(1)
发布时间:2022-11-17
[摘 要] 本文通过对《治安管理处罚法》中听证制度的阐释,论述了公安机关在行政执法中对听证制度的适用范围、提出条件及适用程序应作进一步的理论建构,从而对实际工作中依法执法以期有所帮助。 [关键词] 听证;听证程序;听证制度;告......
浅谈我国行政判决_行政法论文(1)
发布时间:2023-03-06
论文摘要:行政判决就是人民法院依据《行政诉讼法》的规定依法行使审判权,就有关实体问题作出的具有法律效力的书面处理决定。行政判决是行政诉讼的重要组成部分,也是国家意志体现的一种载体,是司法权监督行政权的表现形式,是维护公民......
WTO下的中国行政法制变革行政法论文(1)
发布时间:2013-12-17
导语:中国加入世贸组织,极大地推动了中国行政法制的变革。我们应努力根据WTO的要求,对我国的行政法律进行调整,促进我国行政法制体系、制度、原则等方面的整体改革。 我国现行行政法律制度正处于建立与健全阶段,但由于受到传统和过......
推进基层政府依法行政研究(1)论文
发布时间:2023-02-15
摘要:改革开放30年来我国依法行政经历了一个由逐步确立到最终全面实施的过程。认真总结改革开放30年来我国依法行政的经验,分析存在的问题,探讨全面推进依法行政、加快建设法治政府步伐的措施。 关键词:依法行政;重要意义;障碍;对策 ......
论我国的具体行政行为合法性审查原则_行政法论文(1)
发布时间:2022-09-10
「内容提要」:《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定:“人民法院审理行政案件对具体行政行为是否合法进行审查。”这说明对具体行政行为合法性审查是我国人民法院审理行政诉讼案件的一个基本原则。该法第五十四条第(一)项又规定,对......
对行政不作为性质的理论研究(3)行政法论文(1)
发布时间:2022-10-06
三、“五权宪法”对监督行政体制改革的借鉴 针对我国监督行政中存的弊端,我们必须对监督行政体制进行彻底的改革。孙中山提出的“五权宪法”理论,对监督行政体制改革具有很强的借鉴意义。 (一)建立监督行政的独立机构 “......
试论水行政执法现状论文
发布时间:2015-11-30
水资源可持续利用是落实科学发展观的重要体现,水政执法作为实现水资源可持续利用的重要手段,其重要性不断彰显。下面是查字典小编为大家准备的试论水行政执法现状。 几年来,我市水政执法工作按照水利部八化的标准要求,开展了大量的......