利益衡量是行政行为法律救济［1］的一种基本方法。在笔者看来，行政行为审查者的利益衡量是在行政争议当事人相互博弈的基础上进行的，理应要受到当事博弈合意的约束，但利益衡量对于实现行政行为法律救济的功能有着独特的意义。
一、利益衡量的场合
（一）法律解释中的利益衡量 行政行为审查中作出任何裁决，均须适用法律，而适用法律又以正确“找法”为前提。找法无非有三种可能的结果：一是有可以直接适用的法律规范；二是没有可以直接适用的法律规范，即存在法律漏洞；三是虽有规定，却过于抽象而必须加以具体化。
对于第一种可能的结果，需要由审查者通过自己的理解，确定该法律规范的完整内容，将其分解为构成要件及法律效果，而构成要件也要尽可能分解为若干具体要素，审查待决事实是否符合该法律规范构成要件的全部要素，在符合的情况下，才能推导出案件裁决。对于第二种可能的结果，则需要进行漏洞补充。
对于第三种可能的结果，则属于不确定法律概念或一般条款，需要进行价值补充。在第
二、第三种结果通过漏洞补充或价值补充而确定可供适用的法律规范之后，才能如第一种结果那样进一步分解法律规范的构成要件及法律效果等。学者将从找法开始到可以进行三段论推演之前的整个过程，概括为法律解释阶段，它包括确定法律规范的完整内容、进行漏洞补充和进行价值补充三个方面。
综上可见，法律解释是法律适用的不可或缺的条件，要正确地适用法律规范，必须进行适当的法律解释。正如我国台湾地区学者王泽鉴先生所言，凡法律均须解释，盖法律多取诸日常生活，须加阐明；不确定之法律概念，须加具体化；法规之冲突，更须加以调和。
因此，法律之解释乃成为法律适用之基本问题，法律必须经由解释，始能适用。［2］ 需要注意的是，我国行政法理论与实践对行政行为审查者是否可以进行法律解释，存在不同的认识。
从有关立法来看，法律解释是专属于立法机关和特定执行机关的权限。1981年6月10日《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作决议》规定，关于法律的立法解释权由全国人大常委会行使；凡属于法院审判工作和检察院检察工作中具体应用法律的解释权，分别由最高人民法院和最高人民检察院行使，二者如有分歧则报请全国人大常委会解释或决定；不属于审判和检察工作中的其他法律如何具体应用的解释权，由国务院及其主管部门行使。
《行政法规制定程序条例》规定，行政法规的立法解释权由国务院行使，对行政工作中具体应用行政法规的问题，由国务院法制机构研究答复或由国务院法制机构报国务院同意后答复。《规章制定程序条例》规定，规章解释权属于规章制定机关。
根据上述规定，行政行为审查机构显然不是有关行政实体法律规范的解释主体。但是，上述规定的法律解释是一种严格意义上的解释，特指享有立法权的国家机关创制法律规范的活动。
事实上，行政行为审查活动中的法律解释，更多的是对既有法律规范的理解，而非在形式上创制新的法律规范。这种理解层面上法律解释才是行政行为审查的应有之义，“在国外的法学著作中，在我国香港和台湾地区的法学著作中讲法律解释，并不讲我们所谓的立法解释，也不讲我们所谓的司法解释，它讲的仅仅是法官在审理案件过程中所作的解释”。
［3］因此，不可将我国行政立法中对“法律解释”赋予的特定含义，作为否定行政行为审查中进行法律理解的理由。 1.确定法律规范的完整内容 行政行为审查者通过法律解释的方式确定法律规范的完整内容，基于以下两个前提：一是，对行政争议案件所涉及的事实有明显可供适用的法律规范；二是，虽存在法律漏洞，或法律规定过于原则，无法迳行找到可供适用的法律规范，但经漏洞补充或价值补充后，已然出现可供适用的法律规范。
换言之，只有在法律规范已经确定无疑的情况下，才有对其内容进行理解和把握的必要。这种对法律规范内容的理解，是通过行政行为审查者个人对与案件关联条款的解释来实现的。
行政行为审查者作采取的法律解释方法，根据法学理论的一种通行观点，包括文义解释、论理解释、比较法解释和社会学解释。文义解释是按照法律条文所使用的文字词句的文义，对法律条文进行解释的方法。
根据法律解释学的基本规则，解释法律必须由文义解释入手，行政行为审查中也要尊重法律条文的文义。论理解释则是根据法律规范的体系结构（即在编、章、节和条文中的位置以及相互关联性）、立法时的具体考虑、文义的扩张或限缩、当然推理、立法目的以及合宪性等因素对法律条文所作的解释，它是在文义解释基础上发展的一种解释方法。
经文义解释，只有唯一解释的余地时，不能再进行论理解释，只有多种解释同时并存时，方可通过论理解释作出选择。比较法解释则是用某个外国的相关制度和规定来对本国法律条文进行解释的方法，通常而言，在行政法领域较少使用比较法解释的方法，但是有的涉外行政管理法律规范有可能用到比较法解释，尤其在法律规范中要求适用与外国缔结的条约、协定的情形下更是如此。
社会学解释则是以预测法律适用的社会后果的方法对法律条文所作的相应解释，其结果是帮助行政行为审查者选择社会效果较好的解释。从利益分配的角度看，从文义解释向论理解释的递进过程，以及一定条件下以比较法解释和社会学解释为辅助，本身同时就是利益衡量的过程。
不但如此，在“经解释存在相互抵触的解释结果，且各种结果均言之成理、持之有据时，则应进行利益衡量或价值判断，从中选出具有社会妥当性的解释结果，作为解释结论。”［4］ 文义解释是法律解释的基础，然而就同一法律规范的某一条款而言，由于法律不确定性的存在，在特定时空进行准确的文义解释，必须要借助于利益衡量来实现。
这里试以一起行政案件为例略作说明：［5］ 1994年，北京二商集团、北京恒业公司与香港嘉利来公司签订合同，成立北京嘉利来房地产有限公司，共同开发建设北京嘉利来世贸中心项目。按照合同约定，合作公司的投资总额为3000万美元，注册资金1200万美元。
合同中对合作各方的职责进行如下约定：由二商集团负责办理开发项目场地条件及拆迁，由恒业公司负责办理公司登记注册、办公条件、土地征用和开工手续等，全部注册资金及投资总额与注册资金之间的差额，则由香港嘉利来负责缴纳及筹措。三方分别拥有合作项目32%、8%、60%的权益。
从1994年至1995年，香港嘉利来先后出资共折合美元1225万（其中部分为人民币出资），并为合资公司筹得款项3500万。1997年下半年，由于亚洲金融危机等因素，合作公司陷入资金困境，工程停工。
1995年至2000年，合作公司连续5次通过了北京市联合年检。2001年8月23日，香港嘉利来突然接到北京市工商局发出的《限期出资通知书》，其中称，鉴于香港嘉利来应认缴的注册资本出资不符合有关出资规定，要求其限期提交人民币利润再投资证明文件。
如不能提供，须在30日内履行1200万美元的出资义务。接下来，原先的3份《验资报告》连续被相关单位撤销。
2001年9月19日，北京市工商局向香港嘉利来发函，说明《限期出资通知书》将于9月24日届满。9月25日，北京市工商局企监处向原北京外经委发出一纸手写便函，声称未收到出资证明的相关材料。
26日，二商集团向原北京市外经委提出更换外方股东的请示。27日，原北京市外经委作出627号批复，将合作各方变更为二商集团、北京安华公司和香港美邦集团有限公司，合作公司更名为北京美邦亚联房地产有限公司。
28日，原北京市外经委向新公司颁发了批准证书。30日，北京市工商局向新公司颁发了营业执照。
香港嘉利来认为，原北京市外经委627号批复的具体行政行为侵犯了其合法权益，遂于2001年10月24日向原国家外经贸部提起行政复议申请。2009年7月2日，原外经贸部作出外经贸法函67号《行政复议决定书》，以香港嘉利来出资虽有瑕疵，但不属于未出资等为由，撤销原北京市外经委627号批复。
19日，二商集团向北京市第二中级法院提起行政诉讼，要求法院撤销原外经贸部的67号行政复议决定书。2009年12月22日，北京市第二中级人民法院作出一审判决，以香港嘉利来未出资等为由，撤销原对外贸易经济合作部67号行政复议决定书，重新作出行政复议决定。
在本案中，争议的焦点是香港嘉利来是否出资。根据国务院批准、对外贸易经济合作部发布的《中外合资经营企业合资各方出资的若干规定》规定：“合营各方按照合营合同向合营企业认缴的出资，必须是合营者各方自己所有的资金”：“合营一方未按照合营合同的规定如期缴付或者缴清其出资的，即构成违约。
守约方应当催告违约方在一个月内缴付或者缴清出资。逾期仍未缴付出资或者缴清的，合同违法方放弃在合营合同中的一切权利，自动退出合营企业。
守约方应当在逾期后一个月内，向原审批机关申请批准解散合营企业或者申请另找合营者承担违约方在合营合同中的权利义务”。在当初，我国由于长期处于外汇短缺状态，为了保障国家外汇平衡，有关规定要求合作公司外方必须以外币投资。
但是即使这些规定，也没有将以人民币出资视为违法行为或者明确规定为未出资的性质。经过多年的发展，我国外汇储备已经接近4000亿美元，人民币面临着升值的强大国际压力，这种情况下，限制外商以人民币出资的理由已不充分。
此外，对于外商向合作公司出资形式的审查，有关法规规定了明确的期限和处理方式。在香港嘉利来出资当时，有关主管部门均予以认可，据此香港嘉利来向合作公司投入了巨额的资金。
根据这种情况，香港嘉利来在合作公司的权益无疑应当予以承认和保护。在考察香港嘉利来利益状态变化的基础上，对外贸易经济合作部对《中外合资经营企业合资各方出资的若干规定》规定的“未出资”的含义作了相应的解释，排除将一般的出资瑕疵作为未出资对待，是符合平衡合作公司各方当事人利益关系的要求的。
而法院在行政诉讼中将已经出资但币种不符合要求理解为未出资，显然没有对香港嘉利来的出资权益进行必要的考量。因为按照通常的文义，未出资与已出资但有瑕疵的法律后果存在本质区别，未出资负有追加出资或丧失股东权利的责任，出资瑕疵如比较轻微可以不究或作适当弥补，即便重大瑕疵也通常可以保留领回出资的权利。
至少从这点来看，法院的法律解释不仅与案件基本事实相悖，也极易不适当地剥夺香港嘉利来收回已经投入合作公司的资金的应有权益。因此，即使在不难找到可供适用的法律规范的情况下，在确定法律规范的完整内容方面仍然不能忽视进行利益衡量的重要性。
2.法律漏洞的补充 所谓法律漏洞，是指法律规范中结合相关条文推论的应有内容缺失，导致法律规范适用困难的状态。法律漏洞有广义狭义之分，广义上包括法律的不确定性概念或条款，即那些虽有文字规定，但文字对具体适用的条件和要求未作明确阐述的情形；狭义上只是应有文字规定但缺乏相应表述的情况。
从理论界对法律漏洞的认知分析，多数学者倾向于采取广义的概念。如有人把法律漏洞理解为在法律体系上存在着影响法律功能，并且违反立法意图的不完全性；［6］有人认为法律漏洞是法律条文的可能语义范围，不能涵盖所要处理的全部事态。
［7］在分类上，把法律漏洞概括为法内漏洞、无据式体系违反、有据式体系违反者有之，概括为明显漏洞与隐含漏洞者有之。［8］其实，已有相应规定但文义模糊的原则性条款，与因缺乏相应内容而不便适用的法律漏洞以及文义不尽一致的“碰撞漏洞”相比仍是有较大区别的，在通过利益衡量进行法律解释的具体方法上也有一定的差异。
因此，本文以下所述的法律漏洞只是狭义上的法律漏洞，即法律规范内容缺失或条文文义相互矛盾的漏洞，不包括不确定概念的情形。 从法律方法整体上看，学者通常认为可以用多种方式对法律漏洞进行弥补，包括依照习惯、类推适用、目的性扩张、目的性限缩、反对解释、比较法方法、直接适用法律原则等。
这些方法对行政行为审查并不完全具有采用价值。由于行政行为审查目的在于化解当事人的利益冲突，实现公民权利与行政权力的总体平衡，因此从利益衡量的角度对法律漏洞予以补充，是一条可行的途径。
（1）法律规范内容缺失情况下的利益衡量 法律规范内容缺失，意味着根据某一法律规范的立法宗旨和前后条文的关系，本应对特定事项作出规定而未作规定的情形。法律规范调整范围内的社会关系所涉诸多事项的一部分虽无法律规定，但不能排除出现争议的可能。
如果行政行为审查者忽视利益衡量而仅按照法律条文之缺失而否定一方当事人的合理要求，并不能真正达到实质法治的效果。这就为行政行为审查者基于利益平衡的考虑补充法律漏洞提供了必要和可能，从而对法律规范形式上未触及的事实作出评判。
在这方面最典型的例证是，根据国务院发布的《突发公共卫生事件应急处理条例》的规定，必要时行政机关可以征用车辆、资产用于防治突发性传染病，但是并未对事后被征用财物的归还和补偿事项作出规定。在2009年防治非典型肺炎期间，一些地方政府征用了医院、车辆等设施、财物，在疫情解除后有的已经无法归还，有的虽可归还但造成了一定程度的损坏。
从利益衡量角度，政府征用行为符合重大公益需要的性质，但它也涉及被征用财产当事人的多种利益，包括既有利益的损耗和可得利益的减少。这两种利益都有正当性，不能要求为了公益而不加区别地牺牲被征用人的合法利益。
换言之，被征用人的利益也具有受到行政行为审查机制保护的正当性。因此，行政行为审查者应当运用利益衡量的方法，弥补国务院行政法规未就行政征用补偿事项作出规定的法律漏洞，使被征用人的利益损害得到相应的救济，从而妥善解决这方面的行政争议。
（2）法律规范条文文义矛盾情况下的利益衡量 法律规范条文文义矛盾，是指同一法律规范两个或两个以上的条文内容在文义上相互抵触或缺乏衔接的情形。法律规范条文文义出现矛盾的原因非常复杂。
一般来讲，越是公开的、民主的立法体制，越能有效地防止这种情况，但是彻底杜绝法律规范条文之间的冲突往往是困难的。在法律规范条文文义冲突通过立法的修改活动而得到解决之前，这必然不利于行政行为审查中的法律规范适用。
对此，需要通过利益衡量对“碰撞漏洞”进行补充。对此，笔者以行政诉讼法的两个条文的规定为例加以分析。
行政诉讼法第四十四条规定：“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行：
（一）被告认为需要停止执行的；
（二）原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害公共利益，裁定停止执行的；
（三）法律、法规规定停止执行的。” 据此，具体行政行为在行政诉讼进行期间，除有法定列举的特定事由之外，是有执行力的。
这一规定符合世界各国的通行做法。我国具体行政行为执行力的实现，无非体现于两种方式：一是自动执行，即相对人在规定期限内主动履行了具体行政行为所确定的全部义务，一般情况下具体行政行为都是借助这种方式得到执行的；二是强制执行，即在相对人逾期仍不自动执行的情况下，除个别情况下由行政机关强制执行外，一般需要由行政机关申请人民法院依照法定程序强制实现具体行政行为的执行力。
然而，行政诉讼法第六十六条却这样规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”这样，具体行政行为尽管具有执行力，但是如果出现行政相对人不自动履行的情况，行政机关必须等待提起诉讼的法定期限届满，才能向法院申请强制执行，或者依法强制执行。
考虑到在相对人起诉之前还有行政复议程序，申请复议的法定期限最短为60天，而起诉的法定期限一般为3个月，这样如果行政相对人拒不执行一个具体行政行为，则通常在5个月的时间内不能诉诸于强制执行途径。也就是说，在这么长的时间内，具体行政行为在诉讼期间原则上不停止执行的原则，实际上被搁置了。
从近些年的实际情况看，具体行政行为的总体实际执行力很低，一些地方甚至只有半数得到执行，与行政诉讼法这种前后不一致的规定是有密切关系的。由于立法设计本身导致具体行政行为的执行力可以长时间被置于虚无状态，无疑使相对人主动履行具体行政行为失去了制度激励。
不难看出，行政诉讼法关于行政机关申请强制执行的程序制度规定，与该法四十四条关于具体行政行为执行力的规定并不一致，导致实际上的条文冲突。这意味着牺牲了某些本来需要通过依法及时执行具体行政行为而实现的公益（当然不是所有的具体行政行为都有这种紧迫性），同样造成公共利益与个人利益之间配置的明显失衡。
也许是出于对行政诉讼法第六十六条规定不合理因素的察觉，1999年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》试图提出一些补救性的措施。这个司法解释的第九十二条这样规定：“行政机关……申请人民法院强制执行前，有充分理由认为被执行人可能逃避执行的，可以申请人民法院采取财产保全措施。
”从理论角度而言，这一规定的确或多或少弥补了行政诉讼法第六十六条规定的缺陷，但是它同时又在操作层面上引发了若干新的问题。一是，增加了法院的工作负担，使其在实施强制执行之外，又要承担财产保全的职责。
众所周知，目前法院在按照现有职责范围实行具体行政行为的强制执行方面，尚有许多困难，甚至连自己的生效裁决都无力一一兑现，因此能在多大程度上履行司法解释另外赋予的财产保全职责，实在令人疑问。二是，增加了行政机关实现具体行政行为强制执行的成本。
鉴于现行的司法规定，行政机关申请财产保全，即便获得法院支持，有关费用也得由行政机关一方负担，加上诉讼终结后还要再行申请强制执行，仅高昂执行成本的压力就会使得不少行政机关三思而后行。三是，依司法解释所采取的财产保全措施，由于其性质和功能的局限，并不能适用于诸多非财产性的具体行政行为（如行为罚）。
因此，就算财产保全措施在实践中完全得到落实，恐怕也难以根本解决具体行政行为的强制执行问题。因此事实上，我国行政诉讼法第四十四条与第六十六条规定之间的规范冲突和由此造成的实际后果远远没有消除。
对此，仍然需要通过法院在审理行政案件中进行必要的利益衡量，对那些具有紧迫执行情形的具体行政行为及时裁定予以强制执行。这显然是消除法律规范条文矛盾的更为经济、更为有效的途径。
3.不确定概念的价值补充 不确定概念，通常是指法律规范中所使用的概念或条款的内涵或外延不够确定的情况。尽管不确定性概念也体现为法律规范上的条文依据，但是条文规定不具体，其构成要件和适用范围不确定。
在不确定概念存在的情况下，如果借助于法律逻辑进行分析，行政行为审查者很难得出清楚的结论，无法有效化解当事人之间的纷争。但是如果通过利益衡量对这种不确定性进行价值补充，则可以更好地达到理性裁决的效果。
许多法律规范都存在某种程度上的不确定概念。比如行政复议法第九条规定，行政相对人认为具体行政行为侵犯其合法权益的，原则上可以在知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请，因不可抗力或其他正当理由耽误法定申请期限的，申请期限自障碍消除之日起继续计算。
这一条所规定的“知道”的概念就有不确定性，行政机关将有关行政决定送达行政相对人可以作为知道的证据，行政相对人发现其他相对人依行政机关的具体行政行为处分其财产（如某乙根据房管局发放的房产证占有本属某甲的房屋）也可以推断为知道。此外，知道还可以结合具体行政行为的内容作出不同的理解，如果将具体行政行为仅仅理解为行政处理的结果，则行政机关只要告知行政处理的内容，行政相对人的行政复议期限就开始起算；如果将具体行政行为理解为包括法律救济权利告知的事项，那么仅仅告知行政处理内容尚不能发生行政复议期限起算的效力。
由于我国还没有制定统一的行政程序法，除行政处罚、行政许可等部分具体行政行为外，诸如在行政收费、行政强制、行政确认、行政给付、行政合同等法律关系中，行政机关并不负有必须告知行政相对人法律救济权利的明确义务。而根据国外行政法治实践，这种告知义务被概括为权利教示，是行政相对人依法行使申请法律救济权利的重要法律保障。
也就是说，权利教示构成行政相对人享有的独立的法律利益，应当在行政行为审查中予以考虑。对此，如果借助于利益衡量的方法，就可以比较便利地对“知道”概念予以确定化，从而有利于实现行政权力与公民权利的平衡。
实践中，行政复议机关对行政相对人因具体行政行为未载明权利教示内容且行政机关未口头告知法律救济权利而耽误法定行政复议申请期限的，一般认为行政相对人尚未真正“知道”具体行政行为，而延长行政相对人的行政复议申请期限的起算点。这实际上是通过利益衡量对不确定概念进行价值补充的具体体现。
（二）事实认定中的利益衡量 在法律适用之外，行政行为审查者进行裁决的另一个主要活动就是认定事实。在行为顺序上，认定事实是适用法律的前提，只有行政争议的事实固化后，才能寻找恰当的法律规范。
认定事实的根本目的，在于探明案件事实情况的客观真实性。因为作为利益对立的行政争议双方当事人，往往对案件事实有不完全相同甚至相互矛盾的陈述，但又都认为自己提供的事实是客观真实的，这就需要行政行为审查者查明并认定真实的事实。
行政行为审查中的事实认定，尽管以追求客观真实为目的，但是它又表现为对事前已经发生的事件和行为的一种推定。相对于行政行为审查而言，行政争议所涉及的事实必然是一段时间以前经历的事实，审查者无法目睹事实的进行过程（如果他真的目睹了这一过程，他就只能作为证人而不能作为裁决者），因此不可能以直观的亲历式的感受来判断某一当事人陈述的事实是真是伪。
因此，行政行为审查中的事实认定总是间接的，是通过证明手段和方法对案件事实真实性的探求。 当然，行政行为审查中需要认定的事实，并不是案件所涉及的所有事实。
一方面，对于案件无关紧要，不会影响裁决结论的事实，不是有法律意义的事实，即不构成案件的主要事实，无须花费过多精力查证并判定真伪。另一方面，具备特定属性的事实，行政行为审查者可以直接采纳为本案的真实性事实，而无须另行作出认定。
比如，最高人民法院《关于审查行政诉讼证据若干问题的规定》第六十七条提出：“在不受外力影响的情况下，一方当事人提供的证据，对方当事人明确表示认可的，可以认定该证据的证明效力。”这实际上指的是当事人自认的事实。
最高人民法院这一规定的第六十八条还指出：“下列事实法庭可以直接认定：
（一）众所周知的事实；
（二）自然规律及定理；
（三）按照法律规定推定的事实；
（四）已经依法证明的事实；
（五）根据日常生活经验法则推定的事实。”“前款
（一）、
（二）、
（三）、
（四）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。”这指的是符合显而易见特性的事实。
1.事实认定中的证明手段 除了当事人自认的事实和具有显而易见特性的事实外，行政争议涉及的主要事实需要通过行政行为审查规则中的证明手段予以认定。这一证明手段就是对当事人提供的证据材料进行审查、核实。
由于双方当事人提供的证据材料的互异性，而且同一当事人提供的多个证据之间也可能不能自相印证，行政行为审查者不仅要对证据逐一审查，而且也要对全部证据综合审查，遵循审查者的职业道德，运用逻辑推理和生活经验，进行全面、客观、公正的分析判断，确定证据材料与案件事实之间的证明关系，排除不具有关联性的证据材料，准确认定案件事实。这就是行政行为审查中的证据判断过程。
行政行为审查者对证据进行判断，首先要对证据的合法性进行判断。一般而言，证据的合法性判断主要体现在证据的形式和证据的取得两个方面，并不涉及证据的具体内容。
在行政行为审查中，下列证据材料不能作为认定案件事实的依据：
（1）严重违反法定程序收集的证据材料；
（2）以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料；
（3）以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料；
（4）以违反法律禁止性规定或侵犯他人合法权益的方法取得的证据。其次，要对证据的真实性进行判断。对证据真实性的判断通常包括以下几个方面：
（1）证据形成的原因；
（2）发现证据时的客观环境；
（3）证据是否为原件、原物，复制件、复制品与原件、原物是否相符；
（4）提供证据的人或证人与当事人是否具有利害关系；
（5）影响证据真实性的其他因素。只有通过证据真实性的判断，才能剔除不真实的证据，并保留真实的证据。
再次，要对证据的法律意义进行判断。这是事实认定的关键环节。
面对真实的证据，行政行为审查者需要仔细分析其内容和与案件事实认定的意义，最后达到认定事实的目的。 然而必须看到，事实认定并不是简单针对证据合法性、真实性和法律意义进行的机械式流水作业过程。
在许多场合，在完成证据判断并确定证据的内容和意义后，可以发现仍然存在两个以上的内容完全相反的证据，它们的法律意义是截然不同的。如果完全保留这两个以上的证据，则可能造成审查者无法完成裁决职责。
因此，还需要排除那些证明力强的证据、保留那些证明力弱的证据。对于证据证明力的强弱优劣，行政行为审查规则有一些规定，比如：国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证；鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言；原件、原物优于复制件、复制品；法定鉴定部门的鉴定结论优于其他鉴定部门的鉴定结论；行政行为审查机构主持勘验所作的勘验笔录优于其他部门的鉴定结论；原始证据优于传来证据；其他证人证言优于与当事人有亲属关系或其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言；出庭作证的证人证言优于未出庭作证的证人证言；数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据。
但是，这只是解决现实当中的证据冲突的一般情形，而实际情况是更加复杂的。比如，某个国家机关依职权制作的公文文书也可能存在两份以上且内容不同的情况；不同法定鉴定部门的鉴定结论也可能相互矛盾，还有的证据冲突是行政行为审查规则未加涉及的。
对此，无法回避审查者结合行政争议当事人利益的考量，具体确定证据的取舍。 2.事实认定中的证明方法 在实践中存在不少这类案例：两个行政行为审查机构面对同样的证据材料和同一法律规范的同样条文，采取的证明手段也没有本质差别，但所作的事实认定结果乃至裁决结论却大相径庭。
造成这种情况的根本原因在于，这些行政行为审查机构在事实认定过程中采取了不同的证明方法，即对合法且真实的证据赋予了不同的法律意义并选择了不同的取舍方案。进而言之，在证据与事实之间，审查者采纳了不同的证明标准。
有学者就行政诉讼证明标准提出，“所谓行政诉讼证明标准，是指根据行政诉讼法的规定，当事人履行举证责任、证明案件事实所应达到的程度，是人民法院查明行政案件的事实真相，特别是被诉具体行政行为是否符合事实真相的标准，具体包括证据所应达到的质和量两个方面的要求。”［9］证明责任的功能是确定在证据的质和量达到什么程度时，行政行为审查者可以断定案件事实真相，当事人可以解除其举证义务。
我国行政复议法和行政诉讼法对于证明标准未作明确规定，学者有将行政行为审查机构作出裁决的要件之一“事实清楚、证据确凿”推断为客观真实的证明标准。这种唯客观论虽有其合理的因素，但是因为要求过于苛刻而实际上难以操作。
与我国不同的是，国外许多国家则明确规定实行裁决官员的自由心证，证明标准虽有一定程度的规则约束，但是主要服从于自由心证。如德国《行政法院法》第一百零八条第一款规定：“法院根据他的自由的、从全部诉讼程序的最终结果中获得的确信进行裁决。
在判决书中应说明指导法官确信的根据”。日本学者结合本国相关法律规定认为，在自由心证的范围内，无论法官达到何种认定，均不产生违反法律的问题。
［10］我国台湾地区1998年修正的《行政诉讼法》第一百八十九条规定：“（裁决的实质要件）：法院为裁决时，应斟酌全案意旨及调查证据之结果，依论理及经验法则判断事实之真伪，但别有规定者，不在此限。依前项判断而得心证之理由，应记明于判决。
”自由心证反映了人类主观与客观一致的可能性，同时也揭示了这种一致的相对性。这是主观与客观的关系所决定的，“自由心证主义对认定事实的真实性要求，不是那种根本不可能的‘客观真实’，而只要求法官的心证及其形成过程应符合逻辑与常识。
”［11］ 自由心证并不是赋予行政行为审查者不加限制的权力。“将自由心证理解为任意性，完全歪曲了这个理论。
实际上自由心证或法官确信，是指的通过对论据的判断达到认定事实的过程，这里的‘自由’并不是‘任意’，绝对不是说一个法官可以‘自由’（任意）地进行判断。是说的一个‘自由的法官’所进行的判断。
”［12］为了消除对自由心证任意性的担心，引入利益衡量的因素是必要的。［13］有这样一个案例：［14］ 1998年11月14日14时许，北京市公安局某某分局某某派出所在崔某家中无人的情况下，强行对其所住房屋进行撬锁检查后，未采取任何保护措施即离去。
崔某认为派出所对其住地的搜查违法，且搜查后未采取安全措施致使其丢失身份证和现金34000元。崔某诉至法院，要求确认被告的搜查行为违法，并责成被告赔偿财产损失34000元。
原告崔某提供的证据有夫妻二人工资收入证明、银行提款证明、家中存有现金的两份同乡证明以及房东夫妇听到崔妻称丢钱的证言。一审法院海淀法院认定：被告在对崔某租住房屋进行检查时，在没有本人在场的情况下，未办理相应的法律手续，即强行打开上锁房门进行检查的行为侵犯公民合法权益，属于违法行政行为；被告无视公民私有财产合法性，违法检查行为导致崔某及其家庭的财产受到损害，理应赔偿；因原告在诉讼中提出其家庭收入积蓄有3万余元的证据不充足，故对其要求被告赔偿34000元的诉讼请求无法支持。
据此，一审判决确认被告行为违法，但驳回原告其他诉讼请求。二审法院北京第一中级法院认为：原审法院认定被告检查行为违法的正确的；被告强行撬门检查崔某住处后未采取相应的现场保护措施即离去，致使该住房在一段时间内处于失控状态，引起崔某称回家后发现丢失人民币现金的后果，存在法律意义上的因果关系；崔某提供的证据材料表明，其所称住所内存放人民币34000元具有可信性，一审被告的证据材料不能否定这一点。
据此，二审法院作出终审判决，判令某派出所赔偿崔某人民币34000元。 从此案例可以看到，一审法院与二审法院有着不同的自由心证过程。
本案中崔某对家里存有34000元现金的案件事实，提供了夫妻二人工资收入证明、银行提款证明、两份同乡的证言以及房东夫妇听到崔妻称丢钱的证言。关键是这些证据材料在质和量上达到什么程度，才可以合理地推导出崔某所称事实的认可。
因为崔某在家里存放现金与派出所强行撬门检查后现金丢失的真相，已经成为过去，法院只能通过证据审查来认定事实。从利益衡量的角度看，一审法院并未考虑个人在其住所存放钱款的通常状态和据此所应有的利益。
一般来讲，每个公民都不可能也没有必要将自己家中存放现金的情况张扬于外，更不可能象房屋等不动产的物权那样需要提请有权机关登记公示。他所可以做到的就是证明自己拥有这笔钱，比如这笔款项的来源、取得这笔款项的某个环节的知情者证言等。
崔某所提供的证据材料业已达到这一要求，应当认可其享有相应的利益。而某派出所无法提供相反的证据，因此无法否认崔某的既存利益。
基于这种利益考量，二审法院的事实认定过程无疑是正确的。
（三）处分幅度的利益衡量 学者通常认为利益衡量仅存在于法律适用和事实认定阶段，较少意识到在确定行政行为审查结论的权利义务内容时也有利益衡量因素。其实，这种处分幅度上的利益衡量是十分常见的，它起因于现代行政以日益浓厚的自由裁量权特征，审查者对于行政自由裁量权的制约，很大程度上需要借助于利益衡量这一方法。
现代行政法发展过程中提出的某些法律原则，其实就是利益衡量方法的另一种形式的概括。在笔者看来，与利益衡量关联最为紧密的是行政法上的比例原则（我国习惯称为行政行为的适当性要求）。
比例原则一方面对行政机关行使行政权力进行规制，防范行政权力滥用，同时“比例原则也决定了行政法院的程序本身，例如：有关其自身事务解释的适当性。从内容上讲，比例原则是控制行政权力的一个重要标准。
如今，该原则已超越其最初的安全意义，延伸至行政活动的全部领域，作为一种‘微调’的工具，它监督着行政行为在个案中——面对私人利益时——执行公共利益的程度。”［15］ 尽管学者都普遍认同比例原则的重要意义，但我国行政立法上还没有正式承认比例原则。
行政法实践中的比例原则是首先由司法审查活动提出的，笔者仅举一例加以说明。［16］ 1993年4月，哈尔滨同利公司向市规划土地局申请翻扩建位于该市道里区中央大街108号院内的两层楼房。
同年6月17日，同利公司与汇丰公司签订房屋买卖协议，将上述房屋产权转让于汇丰公司，汇丰公司依法领取房屋产权证。同年12月7日，市规划土地局颁发建设用地规划许可证，同意同利公司翻建108楼，用地约339平方米。
1994年1月，市规划土地局颁发建设用地许可证，批准建设用地211平方米、建筑面积680平方米的三层建筑。同年5月9日，市规划土地局向同利公司核发建设工程规划许可证，批准建筑面积588平方米。
同年6月24日，同利公司与汇丰公司共同向市规划土地局申请再次扩建108号楼，拟增建4层共1200平方米。在尚未得到市规划土地局答复情况下，汇丰公司依据同利公司取得的建设工程规划许可证，于1994年末组织施工，至市规划土地局1996年作出处罚前，已将198号院内原有2层、面积303平方米的建筑物拆除后改建为地下1层、地面9层、面积3800平方米的建筑物，将该院内原有临街3层、面积1678平方米的建筑物拆除后改建为地下1层、地面临中央大街为6层、后退2米为8层、从8层再后退4米为9层、面积6164平方米的建筑物，两建筑物连成一体。
市规划土地局行政处罚决定内容是：1.责令汇丰公司拆除临街建筑物的5至9层，罚款192000元；2.拆除108号院内建筑物的地面8至9层，罚款182400元。汇丰公司不服，向黑龙江省高级人民法院提起行政诉讼。
一审法院认定，市规划土地局处罚显失公正，将处罚决定变更为：第七层由中央大街方向向后平行拆至3/2支撑柱，第八层从中央大街方向向后拆迁4支撑柱，第七至九层电梯间保留，电梯间门前保留一个柱距面积通行道；对该违法建筑罚款398480元。市规划土地局不服，上诉至最高人民法院，最高人民法院驳回上诉，维持原判。
最高人民法院在维持一审判决的法律文书有这样的表述：哈尔滨市规划土地局在上诉中提出，汇丰公司建筑物遮挡中央大街保护建筑新华书店顶部，影响中央大街整体景观。按照国务院批准的哈尔滨市总体规划中关于中央大街规划原则及其建筑风貌的实际情况，本案可以是否遮挡新华书店顶部为影响中央大街景观的参照标准。
规划局所作处罚决定应针对影响的程度，责令汇丰公司采取相应的改正措施，既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的权益，以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。而上诉人所作处罚决定中，拆除的面积明显大于遮挡的面积，不必要的增加了汇丰公司的损失，给相对人造成了过度的不利影响。
因此，一审判决认定该处罚决定显失公正是正确的。一审法院将上诉人所作的处罚决定予以变更，虽然减少了拆除的面积并变更了罚款，但同样达到了不遮挡新华书店顶部和制裁汇丰公司违法建设行为的目的，使汇丰公司所建商业服务楼符合城市总体规划中对中央大街的要求，达到了执法的目的，一审变更处罚并无不当。
最高人民法院的判决精神，是贯彻比例原则的典型体现。它通过对行政主体所代表的公共利益与行政相对人所具有个人私益进行妥当比较，确定审查结论对二者利益的合理分配限度，有利于在保障行政机关依法行政的同时，维护行政相对人的合法权益。
二、利益衡量的类型及原则
（一）需要衡量的利益组合 在行政行为审查中，在同一个行政争议中可能出现各种各样的利益关系。为了分析起见，本文将这种利益关系加以简化和概括，归纳为两个组合：一是个人利益与个人利益的关系；二是个人利益与公共利益的关系。
需要指出的是，这种归纳方法并不带有普遍意义，不同的学者从不同的角度出发可能提出各自的利益关系组合。笔者在此提出的观点，主要是以阐明行政行为审查中的利益衡量方法为趣旨的。
1.个人利益与个人利益 个人利益与个人利益的利益关系组合在行政行为审查中是常见不鲜的。曾经有一种观点认为，只有在民法领域，“由于是平等主体之间的权利义务的争执，主体有互换性，所以比较容易能够依充分的利益衡量以定胜负。
司法人员可以根据立法机关的立法目的或法理填补法律漏洞；可以对法律作适当的扩大解释；有更大的余地可以根据具体情况作利益衡量以实现实质正义。”［17］这一认识存在两个误区，一是将民事关系理解为平等主体之间的法律关系，而将行政关系理解为不平等主体之间的法律关系，并不符合现代行政法基础理论；二是认为只有民事关系中才存在个人利益与个人利益的碰撞，而行政关系则只能局限于个人利益与公共利益的关系，显然也是不符合近代以来公民权利不断发展、权能不断丰富、利益不断扩张的现实。
随着行政权力向私法领域的渗透，行政管理的传统形态相应发生了根本的改变，大量的行政行为转而以处理个人之间的利益冲突为内容的，从而直接面临着如何正确衡量个人利益与个人利益关系的任务。比如，行政机关确认土地、房屋等不动产的权属，意味着在相邻各方当事人以及其他争议当事人之间进行利益分配。
这种分配结果直接影响的是两个以上的个人利益，而不能简单地归于个人利益与公共利益关系的配置。又如，为了维护市场经济秩序和社会交易安全，行政权力需要通过许可等方式对某些市场资源进行干预，这种行政行为与诸多当事人之间的竞争利益密切相关，实际内容是个人利益与个人利益的关系。
此外，随着公民新型权利的不断出现，如环境权、社会保障权等逐渐为各国法律所确认，由此生成了大量的个人利益，致使相关的传统行政行为也日益带有个人利益与个人利益之间的因素。不仅如此，利益认定标准表现出从严格到宽松的变化，也使个人利益与个人利益的冲突组合有了更多的机会。
传统行政法强调法定利益标准，将反射利益一概排除在外。如我国台湾地区学者曾认为，“未必任何利益皆可同等认定为权利。
若干个人因某种事实之状况，而非直接导源于行政机关之所作所为，所获得或享有之好处，例如河流通畅、空气清新、一般认系属所谓‘事实反射’之范畴，自与行政法无涉”。“若公务员对于职务之执行，虽可使一般人民享有反射利益，人民对于公务员仍不得请求为该职务之行为者，纵公务员怠于执行该职务，人民尚无公法请求权可资行使，以资保护其利益”。
［18］但在近年来西方国家的行政行为审查实践中，已将法定利益标准扩大到值得保护的利益标准，不再强求当事人的利益必须是法律规定特别保护的利益，只要当事人主张的利益处在法律规定或调整的范围内，即可请求法律救济。总之，现代行政行为审查活动中，利益衡量的通常任务是要考虑个人利益与个人利益的组合关系。
2.个人利益与公共利益 行政权力是以实现社会成员个体的普遍需求为其正当化目标的，这种普遍需求所形成的公共利益，是一种具体的、现实的、独立的利益。正因为如此，人们将传统行政争议都视为个人利益与公共利益之间的冲突。
然而需要注意的是，个人利益与公共利益之间具有某种程度的异质性，如果不通过一定的转化机制使二者处于同一平台之上，则难以谈得上进行衡量的可能。如果按照前些年我国理论界所持的公共利益高于个人利益的成见，那么个人利益在与公共利益遭遇时，只能是无条件的让步和牺牲。
在这样的理念支配下，并不需要对行政争议进行复杂的利益衡量，只要通过机械式的裁决方法即可完成裁决活动，但其代价将是个人利益与公共利益的绝然对立，最终使公共利益演化为与个人利益毫无关联的无主利益。这样的后果，将会扼杀社会成员基于利益追求而形成的创造力，造成社会关系的混乱，恐与我国当年“一大二公”闹剧的下场并无二致。
现代行政法的公共利益概念是与福利行政法观念不可分的。与自由竞争资本主义的经济自由主义思想相适应的警察行政法观形成鲜明对照，二十世纪凯恩斯革命及政府干预主义把“公共福利”、“公共利益”两大概念紧密地结合在一起，并使得两大法系的行政法基础理论在逻辑基础、人文精神以及价值取向等方面逐渐趋于一致。
尽管近二十年来随着经济社会形势的发展变化又出现政府与市场之间权利界限的连续性微调，但是扩大行政权力的运作范围，弥补市场机制的失灵之处，为行政相对人尽可能提供更多更好的服务，通过公共利益最大化实现个人利益最大化，这种福利行政法观念仍然占据了行政法主导地位。因此，就利益的内容而言，个人利益与公共利益可能有所侧重，但是公共利益绝不能抽象化，更不能是政府利益的代名词，而是众多个人共同利益的概括和归纳。
在严格界定公共利益范围和内容的前提下，个人利益与公共利益发生冲突时，法律承认公共利益有优先实现的可能，但是这种优益实现的机会是以承认和尊重个人利益的价值为条件的。换言之，个人利益与公共利益构成对立的利益组合，而不是使个人利益屈居于公共利益的阴影之下。
个人利益与公共利益总体上具有同等的重要性，对它们进行利益衡量的事实本身说明了它们通过社会性价值转换而成为可比较的两种独立利益。公共利益具有社会性，而个人利益一旦在宪法和法律中得以确认，也就具有广泛的社会性，包括个人隐私权、言论自由权等法律权利所反映的个人利益，实际上代表的是国家与社会之间的权力界限，承载着社会上一般人对法律的普遍要求和期望。
庞德曾经指出，“在权利和估量两种相对的主张或要求时，我们必须把它们放在同一层面上。如果我们把其一作为个人利益而把相对的利益作为社会利益，我们事先就会换一种方法来解决。
”［19］总而言之，在个人利益与公共利益的组合中，不应对其中之一抱有先验性的偏爱或歧视。
（二）利益衡量的原则 1.有限衡量原则 行政行为审查中的利益衡量，主要是行政争议当事人在合理期限和合理范围内不能自动达成合作协议的前提下进行的。利益衡量带有某种被动性和谦抑性，它决不是无所限制和无所不能的。
原则上，行政行为审查者要在行政相对人和行政主体博弈结局的可能范围内进行衡量，不能超过当事人博弈中所针对的利益种类和范围随意发挥。对于双方当事人通过合作博弈达成的合意，只要不违反法律的强行性规定，则按照审查节制的要求不予干预。
行政行为审查者在必须进行的利益衡量过程中，对于事实认定应当充分考虑双方当事人各自所举证据材料的质与量的情况，以及各方当事人对其举证责任的履行程度。 从利益衡量的过程和结果看，行政行为审查者还应当注意遵循以下要求：一是衡量的一致性。
尽管不同的个体对于利益的期望值可能存在不同的认识，但是不同的审查者必须保证同一法律条文适用于同类情形的行政争议时具有内在的一致性和平衡性，避免出现明显的波动，导致公众无所适从。对此，加藤一郞曾强调：“依利益衡量考虑妥当的解释的场合，必须充分注意，利益衡量不应是毫无节制、恣意的。
这种考虑，也可以说是一种广义的利益衡量。例如，是否有害于法的安定性，或者仅此而言虽说可以，还必须考虑此后的裁决中是否有所节制等。
”［20］二是衡量的可行性。任何权利在为其主体带来利益的同时，亦使个体和社会承受一定的成本。
行政行为审查者必须通过利益衡量确定这些成本是合理的、必要的，否则就会导致负面的社会效果，不利于社会公众对衡量结论的认可和接受。三是衡量的超脱性。
利益衡量应当体现行政行为审查者的独立性，防止对任何一方主体利益的偏向或偏见。行政行为审查者在自由裁量中没有自己的利益，如果将价值取向理解为利益，那么“司法权只有一个利益，就是在公众利益和公民权利间保持公正的平衡，无论其社会地位高低，也无论他有权有势还是平民百姓。
”［21］只有如此，才能保证利益衡量结果的公正性。 2.合法性原则 利益衡量属于自由裁量权的性质，“自由裁量权意味着，根据合理和公正的原则做某事，而不是根据个人的意见做某事……根据法律做某事，而不是根据个人好恶做某事”，换言之，利益衡量“不应是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力，而应是法定的、有一定之规的权力”。
［22］因此，利益衡量必须顾及合法性的要求。具体来说，其一，利益衡量要符合法律的目的。
依据某一法律规范对特定事实所作的肯定或否定的判断是一种价值判断，这种价值判断本身不仅必须考虑某项利益是否为该项法律规范的立法宗旨所允许，而且要考虑某项利益是否为一国法律体系和更高层次的法律规范的整体目标所接纳。比如，沈阳市曾制定《行人与机动车道路交通事故处理办法》，其中规定有被媒体形容为“撞了白撞”的内容，如果相关条款的确可以作这样的理解，显然审查机构在对有关事故责任认定进行审查时，应当以利益衡量替代机械地适用地方政府的规定，即必须按照行人生命健康利益与车辆通行利益相平衡的要求，正确处理这两种利益之间的冲突，绝不能简单地否定行人的生命健康利益。
其二，利益衡量要符合法律的强制性条款。行政行为审查者对不确定性的法律条文进行解释，不能完全无视条文的文义。
法律解释必须以文义解释为基础，“如论理解释、比较法解释或社会学解释之结果，与文义解释结果相抵触时，在不超过法条文义可能的范围时，应以其他解释方法（如论理解释、比较法解释或社会学解释）所得之解释结果为准”。［23］据此，利益衡量不能突破法律条文所具有的弹性空间。
其三，利益衡量必须具有法律适用的形式。所谓法律适用的形式，是指利益衡量的结果需要与具体的法律条文相结合。
对此，加藤一郞曾指出
