「摘要」行政诉讼具有不同于刑事诉讼、民事诉讼的构造，行政诉讼除了具有保障人权的基本价值外，还不得不重视权力分立的价值，即在行政诉讼注重司法权对行政权的控制和审查的同时，也要防止司法权对行政权的过度侵入，从而妨碍行政权的独立行使，这就是司法审查强度的问题。我国《行政诉讼法》应当重视区分事实问题和法律问题，并进行不同强度的司法审查。
「关键词」事实问题 法律问题 权力分立 行政裁量 不确定法律概念 判断余地
一、问题的提出及其意义 我国《行政诉讼法》第4条规定，人民法院审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳。同样，《刑事诉讼法》第6条、《民事诉讼法》第7条均进行了类似的规定，由此可见，法院审理案件过程中进行事实问题和法律问题的审查，不仅是对行政诉讼的要求，更成为我国司法诉讼的普遍原则。
但是，由于诉讼功能的不同，刑事诉讼用来惩罚犯罪，民事诉讼用来解决当事人之间因财产关系和人身关系发生的纠纷，而根据《行政诉讼法》第5条，行政诉讼主要用来对具体行政行为的合法性进行审查，导致三种诉讼中审查事实问题和法律问题的性质的差异。一个最显著的区别在于，作为行政诉讼审查对象的具体行政行为，是由与法院同为法的适用机关的行政机关作出的，而行政机关作出具体行政行为的活动本身就是一种将法的一般规范适用于特定行政相对人或事的活动，因此法院对具体行政行为合法性的审查，也就是对行政机关适用法的过程的审查，它所审查的事实是行政机关作出具体行政行为时已经认定的事实，它所审查的法律是行政机关作出具体行政行为时所依据的立法，因此行政诉讼中法院适用法的活动带有“二次适用”的性质。
英美法中将司法审查称之为司法复审，并看作上诉审，亦是该道理。相反，无论是民事诉讼，还是刑事诉讼，都不涉及二次适用的问题，法官根据自己的职权独立调查事实，适用法律。
因此，行政诉讼本质上乃基于权力制约之功能，涉及司法权与行政权之间的协调，而与民事诉讼、刑事诉讼发挥单纯的司法权之裁断职能不同。 如果把行政诉讼看作是一种上诉审，那么相应地，行政机关适用法律的过程就是初审，传统地关于上诉审的结构可以有以下几种模式：
（1）复审主义，此种模式认为上诉审与初审无关，上诉审法院从头重新审理案件。
（2）继审主义，此种模式并不是把在初审中出现的资料置之不理，而是在初审已有审理结果的基础上允许当事人提出新的证据、追加新的资料，提出新的攻击和防御。
（3）限制继审主义，鉴于继审主义如果无限地承认上诉中的更新资料权，必然将事实审理的重点移至上诉审，削弱初审的作用，造成诉讼拖延，故此种模式主张上诉法院仅使用在初审中所提出的资料进行审理，而不采纳继审主义中的更新资料权，所以这是彻底的初审中心主义。
（4）事后审查制。无论继审主义还是限制继审主义，都是对案件进行审理后再回头看一看初审判决是否妥当，而事后审查制则是以初审判决所认定的事实为前提，上诉审法官认为初审判决的理由大体合理，而且推测自己亲自审理也会得出同一结论时，法官就不直接接触案件进行调查，而仅集中在对法律问题的审查。
但是如果上诉审法官对初审法官认定的事实有疑问，就应该亲自审理事实并加以纠正。[i][①]因此，各国上诉审模式的不同，必然影响到行政诉讼中事实问题和法律问题的审查方式。
我国长期以来对上诉审奉行复审主义，故在行政诉讼中区分事实审查和法律审查的意义不大，这种做法的好处是便于查清事实真相，但另一方面由于无视行政机关已经进行完毕的事实调查而重起炉灶，也极大地浪费了司法资源，造成了诉讼的拖延。反观美国，由于在上诉审中倾向于事后审查制，上诉法院通常不对初审法院业已决定的事实问题予以重新考虑，而仅对其法律问题享有绝对审查权，故事实与法律的区分在行政诉讼中至关重要。
[ii][②] 当然，仅仅通过将行政诉讼类比于上诉审来说明事实问题与法律问题在行政诉讼中区分的重要性，理由还稍嫌不足。行政诉讼的真正独特之处在于诉讼程序的设计和诉讼过程的运作无不关系到行政权与司法权之间的关系，如何协调二者的关系，是各国行政诉讼都要面临的问题。
根据权力分立的理论，行政诉讼固然是司法权对行政权进行监督的方式，但在宪法地位上，司法权并不比行政权有更高的优势，而是平等之关系。所以，法院对行政行为的审查是有限的，这种有限性一方面体现在并非所有的行政行为都要接受法院的审查，即受案范围的问题，另一方面也体现在法院只能对行政行为的合法性进行审查，并不能侵入到与合法无关的合理性领域，同时，即使在合法性审查中，法院也要对行政机关基于自己的知识和经验优势作出的判断给与一定的尊重，当然这种尊重的前提是法院在此方面并不具有这种优势。
后一问题又涉及到司法与行政的功能分化。与司法活动奉行不告不理而具有事后性和消极性相比，行政活动是面向未来的连续性的社会形成活动，[iii][③]具有主动性和积极性。
司法和行政虽然都起到了将立法机关制定的法律具体化的作用，然而，行政适用法律固然要受法的支配，可是其解释法律、适用法律除了必须合法以外，还要考虑其所追求的目的，亦即行政目的，因为行政是追求利益的作用。但是法官适用法律，却没有利益的考虑，法官只就其所认定的“法”加以宣示。
当然，法官决不只是所谓制造判决的单纯的机器，法官仍然要运用各种解释的方法来发现法是什么，但是其所要发现的仅止于“法”，不同于行政在“法”之外还要追求行政目的、追求公共利益。这种合目的性的追求不仅决定了在与社会现实的联系方面，行政远比司法紧密，也决定了行政无法像司法一般处于独立的地位，超然地行使其权限。
因此，对法律问题而言，司法机关是最后一道防线，其它的国家机关虽然也要正确地适用法律，但司法机关较其他机关有更正确的保证。[iv][④]所以，行政诉讼虽然以一种司法权审查行政权的面目出现，但两者并非一种鱼死网破的对抗，在统一的宪政体制下，更多是一种分工与协作，既要保证司法“说最后一句话”的权力，也要尊重行政的自主权和首次判断权。
而在行政诉讼中区分事实问题和法律问题，并进而实行不同程度和标准的审查，正是这种诉求的反映。
二、如何区分事实问题和法律问题 所谓事实问题，是指如果争议中的事实不能得到承认，必须由听取和评价证据来认定的任何问题。事实问题是通过感官或通过从行为或事件中的推论而确定的，它包括诸如时间、地点、气候、光线、速度、颜色以及对人的所说、所作、所听的认定，也包括人的目的、精神状态、心理状况及知识等需要推断的问题事实问题需要通过证人、专家及证书、记录、报告等提供的合法和相关的证据来确定或否定。
[v][⑤]法律问题则主要涉及到法律的解释。应该说，现实的案件中，事实问题与法律问题的界限非常模糊，难以区分。
为了有效地进行这种区分，就需要对行政机关作出具体行政行为的过程进行分解，一般认为，行政机关执行法的活动与司法机关的适用法的活动具有类似性，均是严格遵照法律三段论的结果，即： T R（符合T构成要件者将产生R法律效果） S＝ T（案件事实S符合T构成要件） S R（案件事实S产生R法律效果） 台湾学者将其再分解为四个步骤：[vi][⑥]
（1）确定法律事实；
（2）法律构成要件之解释及确定；
（3）涵摄；
（4）确定法律效果。笔者认为，鉴于行政诉讼也审查作出具体行政行为所依据的法律，因此，在
（1）、
（2）之间还应有一个选择应适用之法律的步骤，由此构成一个逻辑上连贯、自足之过程。分析上述过程，除第一步确定法律事实外，其余均属于法律问题。
对应具体行政行为的作出过程，司法机关的合法性审查相应为：
（1）审查行政机关作出具体行政行为所认定的事实，主要是认定该事实的证据范围和证明标准。
（2）审查行政机关依法作出行政行为的“法”是否正确、与上位法、法律（狭义）是否存在冲突。
（3）审查行政机关对依法作出行政行为的“法”的构成要件的解释，主要是不确定法律概念是否与该法或者授权法相符。
（4）涵摄常与上述解释过程同时进行，故审查的重点亦在于不确定法律概念之解释。
（5）审查作出的行政行为是否正确、适当，主要是行政裁量的合义务性。
三、如何审查事实问题和法律问题 事实问题的表现是事实认定。事实认定的关键是证明标准的问题。
诚如前述，司法机关在审查事实问题上应该自制，防止对行政权的侵犯。因此，其证明标准不同于刑事诉讼和民事诉讼中的证明标准，一般而言，英美法系对刑事案件采“排除一切合理怀疑”标准，对民事案件采优势证据标准，要求陪审团进行自由心证。
而对于行政诉讼，英美法系国家多采无证据标准和实质性证据标准。无证据标准指行政机关据以作出具体行政行为的事实根本没有证据支持。
实质性证据标准指现有的事实认定是一个合理的人可以接受的结论，它不一定是个绝对正确的结论，但却是一个合理的结论，实质性证据标准较之“排除一切合理怀疑”的证明标准低，但高于优势证据标准。对此，笔者认为，事实审查中尊重行政权是相对的，因为行政诉讼的首要价值是保障人权，所以，须针对不同的事实认定对相对人权利影响大小的来确定司法机关审查事实问题的强度，其中对人身方面的行政制裁行为和非常重大的非人身性制裁行为应采“排除一切合理怀疑”标准，对其他行政行为，应采实质证据标准，而对于突发性的、需要行使行政紧急权的行为，证明标准相应更低。
法律问题表现为：
（1）作出行政行为所依据的法律的合法性。
（2）适用法律作出行政行为的合法性。这又根据法律本身对具体行政行为的拘束范围的大小，将其分为羁束行为和裁量行为。
羁束行为，法律对其构成要件和法律效果都有明确规定，因此，行政机关只能严格依法为之，因此其审查标准采合法性之标准。而关于裁量行为，由于法律本身的不明确性，甚至立法机关特意授予其裁量权，而导致司法机关在审查将面临无审查标准之困难。
传统的行政裁量理论，首先将裁量限于具体行政行为的裁量，其次将裁量行为分为法规裁量（羁束裁量）行为和自由裁量（便宜裁量）行为。法规裁量是判断何者为法的裁量，除法律明文外，也要受法原则的拘束，从而存在由法所指定的客观基准，如果违反将生违法的问题。
自由裁量是判断何者适合行政目的或公益的裁量，此种判断纵有错误也仅生当与不当的问题，而不生违法的问题。由此，羁束行为和法规裁量行为同为须受法院全面审查的行为，而自由裁量行为则为完全排除司法审查的行为。
在上述理论构成下，传统行政裁量理论的中心课题即在于探求法规裁量行为与自由裁量行为的区别标准，日本法学界乃有要件裁量说与效果裁量说的争论。要件裁量说认为行政机关的裁量权完全是在构成要件的认定中得以承认的，当法律条文明确规定了要件时，即使是不确定的概念，其解释也是法规裁量，应该看作是法律问题，当法律条文没有规定要件，或者仅规定作为行政的终极目标的公共利益概念时，行政机关只有根据自己对公共利益的判断来决定行政行为，这时的判断应解释为自由裁量。
效果裁量说则认为，裁量权仅在行政行为的决定或选择中存在，只要法律没有特别的规定，侵害或者制约国民的权益的行为是法规裁量，赋予国民权益的行为是自由裁量。但是，传统的法规裁量与自由裁量的理论遭到了批判，认为将产生以下的问题：
（1）忽略了行政立法中的行政裁量问题；
（2）对行使公权力的事实行为的裁量未加以重视；
（3）非权力行政上所生之裁量问题亦极为重要；
（4）将裁量权逾越与滥用视为违法，导致了法规裁量与自由裁量间的区别相对化，并逐渐失去意义。因此，日本学界现今之发展乃完全抛弃了要件裁量与效果裁量、法规裁量与自由裁量的二分法，裁量之有无及其范围完全视行政活动中何种判断及该判断在何种程度上为法律所尊重而定。
一般认为以下两个领域，仍有允许行政机关之裁量与尊重行政机关的首次判断权的必要：
（1）政治的、政策的考量；
（2）专门的、技术的考量。 日本学界的该种争论在德国学界也有体现，称之为不确定法律概念与行政裁量的关系。
类似于日本要件裁量说的为不确定法律概念，传统的德国理论认为不确定法律概念主要存在于法律的构成要件部分，应视为裁量的一种，法院对此只有有限的审查权。二战后，德国学界对将不确定法律概念视为裁量的学说产生了疑问，认为凡涉及概念的解释问题，应属于认定或判断，只有认定对错之问题，并无裁量之多种选择的问题，因此，裁量仅限于法效果的决定领域，行政机关对不确定法律概念的解释应受司法机关的全面审查，这等于在实际上否定了要件裁量说。
但为了保留行政机关对某些涉及专业性、政策性领域的解释权的存在，认为行政机关对某些不确定法律概念有判断余地的存在，主要包括：
（1）高度属人性及专业性。
（2）策略性考量之行为。
（3）计划行政。
（4）环境法及经济法上之预估与风险评定。
（5）其它政策性之决定。但是，基于现代行政诉讼保障人权之理念，德国法院于90年代重新对判断余地理论进行检讨，认为判断余地仍须区分判断之过程与判断之决定。
判断之过程，应属法院实质审查之范围。而有关判断决定，则属专业性判断，在此范围内法院承认行政机关判断余地之存在，仅作形式审查。
但如果判断决定涉及基本人权，仍要接受法院的实质审查。于此，判断余地理论已大大限缩，不确定法律概念中行政机关实际只对特别概念如专业或预估以及其他高度属人性中的判断决定中无涉基本人权的部分享有最终决定权。
由自由裁量向合义务裁量的演变，可知司法审查的强度乃呈现越来越大的趋势。如我们所知，对羁束行为可以实行合法性审查标准，那么，对于裁量行为，司法审查又如何渗透？各国多采合理性标准为之。
英国是首采行政合理性原则的国家，其合理性标准可总结为：
（1）不适当之动机与目的；
（2）考虑不相关之因素；
（3）未考虑相关之因素；
（4）非理性；
（5）荒谬；
（6）恶意；
（7）不诚实；
（8）恣意；
（9）刚愎；
（10）反复；
（11）过分；
（12）禁反言之违反；
（13）忽视公共政策；
（14）法律期待之违反；
（15）违反比例原则；
（16）法律解释错误。[vii][⑦]美国的标准为专横、任性、滥用，其中又可细分为：
（1）不正当的目的；
（2）忽视相关的因素；
（3）不遵守自己的先例和诺言；
（4）显失公平的严厉制裁；
（5）不合理的迟延。[viii][⑧]德国、日本的标准为：
（1）逾越裁量；
（2）滥用裁量；
（3）怠于裁量。由上观之，各国标准表面上有繁简之分，但这并不表明对裁量的司法审查强度上有深浅的差别，毋宁与各国不同之法律体系有关，英美标准之繁乃其通过判例发展标准之故，德、日虽简，但实际上多通过一般之法律原则来判断，如平等原则和比例原则，而这些法律原则的内涵不可谓之不广。
可以看出，各国通过合理性标准来控制裁量行为，在法律问题的审查上体现了保障人权价值对权力分立价值的优越。但仍须注意的是，权力分立价值并非在此全部抛弃，法院固然可以否认裁量权的合法性，但法院仍只能以撤销判决为之，并发回行政机关另为正确的裁量，法院不适合自行取代行政机关作出决定，除非该个案的法律关系，已经使行政裁量权的行使可能萎缩到唯一的选择对象时，这时法院才可以代替决定，此即所谓的“裁量权萎缩至零”理论。
鉴于我国仍带有大陆法系国家之特色，究竟在面对裁量问题和不确定法律概念问题上如何实施司法审查，并协调保障人权与权力分立之价值。笔者认为，对于不确定法律概念，可采判断余地理论，以此也可在一定程度上解决行政解释与司法解释之竞合问题，但鉴于我国立法权之单一格局，仍需立法机关的明确表态。
对于裁量的审查，一些学者提出的以法律原则为建构，辅之以程序审查的建议较为可取，比如
（1）实体性，包括公益原则、比例原则、平等原则、诚实信用原则等；
（2）程序性，包括授权明确性标准、说明理由、听取相对人意见、行政公开等。 注释： [i] 并不限于狭义的法律，还包括行政法规、地方性法规、规章等其他立法。
[i] 日本、德国、台湾学者多将法律规范分解为构成要件与法律效果两部分，其中构成要件相当于我国法规范三要素说中的假定和处理，法律效果则类似于制裁。 [i] 另外，日本学者盐野宏的一种分解也颇具有意义：
（1）事实认定；
（2）事实认定的构成要件之适用（要件认定）；
（3）程序的选择；
（4）行为的选择：选择何种处分，是否作出该处分；
（5）时间的选择：何时作出处分。参见「日」盐野宏著，杨建顺译：《行政法》，法律出版社2001年版，第91页。
[i] 根据司法机关对行政权的尊重程度，可将司法审查分为两种，一种为实质审查，亦即司法机关可以以自己的判断取代行政机关所为的决定，亦即享有最后的判断权，对行政行为实行全面审查；另一种为形式审查，司法机关原则上尊重行政机关的决定，仅就决定作出的过程中有无违法，作形式审查，亦称为有限的司法审查。 [i] 德国行政法学者毛雷尔的列举为：
（1）考试决定。
（2）与考试决定类似的决定，特别是教育领域。
（3）公务员法上的考核。
（4）由专家或者利益代表人组成的独立委员会作出的判断性决定。
（5）主要在环境法和经济法领域的预测性决定和风险评估决定。
（6）具有不确定法律概念具体因素的决定，特别是政策性的行政决定。见「德」哈特穆特？毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，第137－138页。
台湾学者陈新民的列举为：
（1）对于教育方面的认定。
（2）对于公务员法中有关职务成绩的考核，实习公务员的成绩评定。
（3）由独立委员会所作之决议。
（4）属于高度专业、学术、科技的判断。
（5）风险决定、评估判断。见陈新民著：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2009年版，第151页。 参考文献： [i][①] 「日」兼子
一、竹下守夫著，白绿弦译：《民事诉讼法》，法律出版社1995年版，第230－231页。 [i][②] 「美」哈泽德、塔鲁伊著，张茂译：《美国民事诉讼法导论》，中国政法大学出版社1999年版，第184－185页。
[i][③] 「日」南博方著，杨建顺、周作彩译：《日本行政法》，中国人民大学出版社1988年版，第8页。 [i][④] 翁岳生著：《法治国家之行政与司法》，月旦出版社1994年版，第333－334页。
[i][⑤] 「美」戴维？沃克著，北京社会与科技发展研究所组织翻译：《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版，第743，325页。 [i][⑥] 蔡震荣著：《行政法理论与基本人权之保障》，五南图书出版公司1999年版，第364－366页；翁岳生著：《法治国家之行政与司法》，月旦出版社1994年版，第93－95页。
[i][⑦] 城仲模主编：《行政法之一般法律原则》
（一），三民书局1999年版，第197页。 [i][⑧] 王名扬著：《美国行政法》（下），中国法制出版社1999年版，第687－689页
