[摘要] 新修订的《行政诉讼法》规定了人民法院可对规章以下的行政规范性文件进行司法审查。在立足现行权力配置体系和司法体制改革的基础上，参考借鉴国外的司法理论和实践经验，将立法的前瞻性和可操作性有机结合，对审查主体的设置、提起诉讼的方式、审查的内容和强度、裁判的种类及执行等具体制度设计和司法适用问题进行探讨，以构建符合我国现实需求的审查机制。
[关键词]行政规范性文件；司法审查；制度设计
一、问题的提出
行政规范性文件不仅是行政法学上一个重要概念，而且也是行政法律制度中广泛存在的一类行政行为。学界存有多种概念和称谓，本文认同通识性的定义是：“行政机关为了执行法律、法规和规章以及实现行政目的，制定发布的，除行政法规和规章之外的，具有普遍约束力的决定、命令和行政措施。”①域外法律制度中与之可类比的概念和种类大致有：行政命令、行政规则、法规、命令、条例、通令、规程等。司法审查制度比较完备的国家和地区，基本都行使对其司法监督的权力，“大多数国家的法院可以直接对抽象的、有约束力的规定进行审查（除了议会立法），一些国家法院可以直接撤销具有普遍约束力的命令。”②
依照我国现行《行政诉讼法》规定，行政规范性文件具有不可诉性，但这一制度设计饱受质疑。随着立法的修订完善，2014年11月1日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过《关于修改（中华人民共和国行政诉讼法）的决定》（自2015年5月1日起施行），在新增的第五十三条中规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款①陈瑞莲：《论区域公共管理研究的缘起与发展》，《政治学研究》2003年第4期。规定的规范性文件不含规章。”因而，开启对行政规范性文件的司法审查大门已是指日可待。需要进一步讨论和关注的是，如何建立符合中国现实需求的合理化审查机制。对此，我们除了积极参考和研究国外的相关制度设计，还要立足于国内现行的权力架构体系、司法资源配置、司法体制改革的需求与发展等具体国情。
二、关于审查主体的设置
（一）两种模式的代表
司法审查的模式基本上可分为两大类：欧陆模式与美国模式。前者也被称为专门法院审查制度或集中抽象审查制度，主要是以法国为代表的德国、西班牙、葡萄牙、比利时、意大利、瑞士、希腊等国和我国的台湾地区。这些国家和地区在普通法院系统之外设立专门的行政法院，受理审查有关行政争讼案件。比如法国，政府制定行政规范的权力不仅范围广，而且适用一般行政行为的法律制度，对其司法审查由行政法院管辖。法国的行政法院主要被视为具有行政机关的性质，因而，享有对行政行为的广泛监督权。“行政机关的行为除极少数情况以外，都受行政法院管辖。”①最高行政法院初审管辖的重大案件中包括：撤销总统和部长会议的命令的诉讼，包括普遍性的条例和具体性的处理在内；撤销部长做出的规范性文件的诉讼。②
美国模式也称普通法院审查制度或分散、具体的审查制度。法院通过在审理具体诉讼案件时，附带审查所适用的法规、命令的合宪性，主要针对行政机关作出的法规内容是否违反宪法、法律，是否有合法的授权，作出的过程是否符合法定程序等法律问题进行审查，并于认定违宪时拒绝予以适用。美国模式在世界范围内产生了较大影响，尤其是美洲、英联邦国家，普遍地建立了美式司法审查制度。
（二）设立行政法院的理想期许
行政诉讼审判权的有效行使与公民行政诉讼权利的充分保障，是衡量法治国家建设状况与水平的重要标志。为提高我国行政审判的实效，关于设立专门行政法院的呼声由来已久，这种主张由于涉及国家权力机构的分工和制衡，对现有的司法架构将产生很大冲击，一直是止步于理论上的设想。对于设立行政法院的必要性和可行性，实务界和理论界的有关专家学者在专题研究中均有详尽阐述与论证，③其中的实证研究方法和资料数据颇具说服力。其构想在省级和省以下设置单独的行政法院受理和审理行政案件，行政法院的具体审级模式可概括为：四级机构的两审终审制，即从下至上的“初级行政法院一中级行政法院一高级行政法院一最高人民法院行政审判庭”的组织结构模式。作为受大陆法系传统影响较深的我国，建立专门的行政法院可在制度上彰显出应有特质，同时，专门法院的建立势必会有效推动行政诉讼制度的发展与完善。“我国行政法院的设立，是建设社会主义法治国家的必要步骤，也应是司法体制改革的重要内容。”④如这一设想能付诸实施，则我国行政诉讼制度的运作效果将有根本改观，这也势必对行政规范性文件的司法审查产生积极影响。
①王名扬：《法国行政法》，北京：中国政法大学出版社，1988年，第145页。
②胡建淼主编：《世界行政法院制度研究》，北京：中国法制出版社，2013年，第73页。
③近期的代表性文章可参见耿宝建：《再谈中国是否应当设立行政法院》，《上海政法学院学报（法治论丛）》2013年第3期；江必新：《中国行政审判体制改革研究――兼论我国行政法院体系构建的基础、依据及构想》，《行政法学研究》2013年第4期；马怀德：《行政审判体制改革的目标：设立行政法院》，《法律适用》2013年第7期。
④江必新：《中国行政审判体制改革研究――兼论我国行政法院体系构建的基础、依据及构想》，《行政法学研究》2013年第4期。
新《行政诉讼法》对行政法院的设立采取了谨慎回避的态度，而是确立了“经最高人民法院批准，高级人民法院可以根据审判工作的实际情况，确定若干人民法院跨行政区域管辖行政案件”的审判体制。当然，设立行政法院的理想模式，也并非就此行不通，今后可以通过修改《人民法院组织法》的方式加以解决。从国外的司法制度看，初级行政法院一般审理简易诉讼案件、特定类型争议的行政案件和强制执行等案件。就专门行政法院模式下的行政规范性文件受理和审查主体而言，可统一规定由中级行政法院作为第一审法院，毕竟行政规范性文件具有区别于一般具体行政行为的性质和特点，对其审查宜由较高层级的法院担当。 （三）现行体制下的机构设置
我国行政诉讼制度有着自身的特点。作为传统上属于大陆法系的国家，在审查机构的设立上，却采用了与英美相同的普通法院审查模式，“全国只设立一套法院系统，并不设立专门的行政法院审理行政案件，但又并不存在英美法系国家法院系统内部的先例约束原则。”①按照新《行政诉讼法》，行政案件的管辖除了仍维持现有的法院设立体系，将逐步实行建立跨行政区域的法院管辖行政案件。同时，根据新法第15条规定：“对国务院部门或者县级以上地方人民政府所作的行政行为提起诉讼的案件”由中级人民法院作为第一审管辖法院。结合行政规范性文件具有制定主体的多层级性、效力的本源性和普遍适用性的属性特征，对其审查的司法业务能力和水平作出相应的较高要求。笔者主张由中级以上人民法院作为初审法院，并结合采用异地管辖的方式，行使对行政规范性文件的初级审查权，即受理审查的行政规范性文件，其制定主体为异地的同级人民政府及其工作部门或辖区内县级以下人民政府及其工作部门。这样，可在行政区划与司法管辖制度真正实现分离前，尽量避免文件的制定机关对法院施加的负面影响，保证司法审查的相对独立性、公正性。三、审查方式上的选择
（一）诉讼功能视角下的模式差异
现有国家和地区的审查方式大体上可分为：直接审查方式和附带性审查方式。直接审查方式是指法院可专门就行政规范有无违反上位规范进行直接审查，并不需要附随在具体诉讼案件中才可审查；附带性审查方式是指法院仅可以在审理具体案件或争议时，一并审查其中适用的规范。
1.直接审查的方式。主要是以法国为代表，其将行政规范视为行政行为，并使之适用与个别行为相同的救济途径。在法国，利害关系人认为条例违法时，可在条例公布后2个月内向行政法院直接提起诉讼，主张条例无效。在允许直接起诉的同时，法国还确立了附带审查方式提起诉讼，行政相对人“质疑的不再是规范性行政行为本身，而是其对自身的适用。诉讼的标的是适用该合法性受到质疑的条例而作出的具体行政行为。”②如确认违法，则法官会宣布该条例违法，排除其在案件审理中的适用并撤销依据其作出的受诉具体行政行为。追随法国模式的意大利、比利时、瑞士、希腊等国，均承认抽象规范的直接诉讼。西班牙、葡萄牙则较为特别。西班牙既承认可针对命令（即行政规范性文件）提起撤销之诉，又要求如果法官在附带审查中排除违法命令的适用，之后应将此命令的违法性问题提交到上级行政法院，由其决定撤销。葡萄牙的设计较为复杂，仅对特定主体制定的命令性规定，可提起越权之诉；但对所有的命令只要三次在附带审查中被法院认定违法，则检察署在获悉后，有义务向行政法院请求宣告命令的违法性，此外，被此规定可能损害的利害关系人，亦可提起宣告之诉。
①胡锦光：《中国抽象行为之司法审查研究》，《厦门大学法律评论》（总第13辑），厦门：厦门大学出版社，2007年，第37页。
②[法]让一马克・索维（ Jean-Marc SAUVE）：《法国行政法官对规范性行政行为的合法性审查》，张莉译，《比较法研究》2011年第2期。
2.附带性查的方式。主要是以德国和我国的台湾地区为代表。依据德国基本法第19条第4项的规定：任何人之权利受官署侵害时，得提起诉讼。如别无其他管辖机关时，得向普通法院起诉。其《行政法院法》第40条集中规定了行政诉讼的受案范围：发生非宪法行政的公法争议且争议不依法由其他法院明确受理的，则由行政法院受理。这意味着“对于任何一个其权利受到公权力侵害的人而言，法律救济途径都是敞开的。”①因此，各种形式的行政决定，都可以成为司法审查的对象，行政机关制定的法规命令也不例外。就审查的方式而言，各级行政法院和法官，享有针对法规命令的附随于个案的违法违宪审查权。台湾地区的行政法律制度长期且大量继受德国法，所不同的是台湾法院附带审查行政命令并没有法律明文规定，只有大法官第137号及216号解释确立的司法惯例。台湾宪法规定法官依据法律独立审判，所以行政命令不拘束法官，法官可以附带审查行政命令的合法性。
3.基于主、客观诉讼功能而形成的模式差异。对于直接审查和附带性审查方式的差异成因，从司法权的功能角度剖析，主要是缘于对诉讼功能上的主、客观不同定位。法国及与其相近模式的国家，其行政诉讼制度带有强烈的维护客观法秩序的色彩，基于维护法律的统一，所有行政行为无论其作出的主体或介入的事项，均遵守相同的合法性，接受相同的司法审查，对诉讼的提起和诉讼利益的要求较为宽松，对违法命令通过起诉途径使其自法秩序中消失。②
而德国行政诉讼在传统上是以保护个人的主观公权利为目的，“确立行政诉讼审判权之首要功能为保护人民权利，对抗公权力不法侵害。”③其行政诉讼制度仿效民事诉讼而设计，为了能提起诉讼，请求人必须有权利受到损害的事实，当事人在诉讼中被置于平等的地位，且裁判的效力仅及于诉讼当事人，“由于德国行政诉讼是以主观方式来构思，且其行政法是建立在行政当局以及其决定之对象间的二元关系上，因此，对于承认命令的直接诉讼，有其固有的困难。”④在特定条件下，高等行政法院为保护当事人权利，或者基于单纯维护客观法秩序的目的，也享有直接针对部分规范审查的权限。依据《行政法院法》第47条之规定，审查的对象包括依建设法规定所制定的法规，以及联邦法律明文规定的非联邦当局所发布的命令。
（二）行政规范性文件诉讼的客观功能取向
我国的行政诉讼脱胎于民事诉讼，保护个人权利的主观诉讼功能与维护客观法秩序的客观诉讼功能交融并存，是现行诉讼制度的构造特点，这亦体现在开宗明义的立法宗旨中，《行政诉讼法》第1条规定：“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法，制定本法。”（新法中该条内容新增了“解决行政争议”，这主要是要求法院不只是要通过裁判的方式实现定纷止争的功能，还应该通过调解等多种方式解决行政争议各方的矛盾）。尽管围绕该立法宗旨，学界存在诸如“三重目的说”、“双重目的说”、“惟一目的说”的争议，⑤但行政诉讼中主观诉讼和客观诉讼的价值取向及其制度设计均有所体现，正如学①胡建淼主编：《世界行政法院制度研究》，第155页。②参见王必芳：《行政命令的抽象司法审查――以法国法为中心》，《“中研院”法学期刊》2012年第11期。③Thomas Würtenherger：《德国行政诉讼法之新发展》，刘建宏译，《“国立”中正大学法学集刊》2009年第5期。④王必芳：《行政命令的抽象司法审查――以法国法为中心》，《“中研院”法学期刊> 2012年第11期。⑤参见马怀德主编：《行政诉讼原理》，北京：法律出版社2004年版，第68-71页。者分析认为：“我国行政诉讼既不是完整意义上的主观诉讼，也不是完整意义上的客观诉讼，诉讼请求的主观性与法院审判的客观性使得我国行政诉讼在构造上呈现出一种扭曲的‘内错裂’形态。”① 最高行政法院在2004年的Association AC！ et autres判决中宣告：依据本益分析比较后，如认为撤销的溯及既往可能造成“明显过度之后果”时，可以在时间上调整撤销的效力。“调整权的发展则是中央行政法院基于实务的考量，透过其判例所建置的机制。在没有立法者之实证法为基础的情形下，法院纯粹是依自己的司法权威，运用调整权。”①在2009年7月24日的判决中，法院决定一个介入法律保留领域的命令不具合法性，但其至2010年6月30日方才失效。②因此，对撤销的不合法行政规范性文件，是否产生溯及力，应区别对待，由法官审慎地进行利益衡量，以体现出法律必须保护国家、社会和第三人利益的价值作用，以维护正常的社会秩序，保证社会关系稳定。这样的利益衡量由于涉及司法权与行政权之间的紧张关系，无疑是对法官的业务能力和水平提出更高要求，难以一时在当下审判现实中建成为常态机制。
（三）司法裁判执行力的问题
执行难一直是长期困扰我国行政审判的突出问题。基于司法权与行政权的权力分立原则，法国中央行政法院也曾一直认为行政法官不得向行政机关下达指令，以执行法院的判决。这种情形的存在，与判决既判力应有的权威相违背，其在2005年通过立法填补此漏洞，该法律赋予行政法院指令权与处罚权，以迫使行政机关必须执行行政法院所作出的判决。自此法律通过后，这些机制在实际中均有所运用。
我国现行《行政诉讼法》第65条规定了对行政机关拒绝履行判决、裁定时，可以采取划拨、罚款、提出司法建议乃至追究刑事责任等执行手段，从这几种手段采用的现实可能性分析，采用司法建议的方式，更有利于保障生效判决的执行和实现司法权与行政权之间的良性互动。“在行政审判过程中，如果加入合理有效的司法建议制度，法官的良知和职业使命感会促使更多的有问题的行政行为因为接受司法建议而被纠正。”③新《行政诉讼法》规定，人民法院对不合法的规范性文件应向制定机关提出处理建
①Pierre Delvolve：《法国行政法之新近发展》，陈淳文译，王必芳主编：《行政管制与行政争讼》，“中央研究院”法律学研究所筹备处，2010年，第90页。
②Pierre Delvolva：《法国行政法之新近发展》，陈淳文译，王必芳主编：《行政管制与行政争讼》，第91页。
③黄学贤、丁钰：《行政审判中的司法建议制度运行分析――以江苏法院为视角》，《行政法学研究》2011年第3期。议。结合原立法规定的除了可向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议外，可拓展延伸到同级政府的法制部门和同级人大，将行政机关内部上级对下级的监督、外部异体监督和专门监督相结合，并纳入到行政执法责任制的考评体系，充分发挥司法建议能动司法的效能。
六、结语
行政规范性文件作为普遍的规范，与具体行政行为涉及的权利救济性质不同，加之司法权具有反多数决、被动、资源少等诸多性质，使得司法审查在运作上包含着更多的特质和要求。新修订的《行政诉讼法》，初步勾勒出对行政规范性文件的审查框架：附带式审查、个案中不予适用、向制定机关提出处理建议等制度设计，体现出立法的价值追求和现实要求。作为我国行政诉讼制度的一次重大修正，立法不仅要具有前瞻性，还要具有可行性、易操作性，对该项制度中涉及的审查主体设置、提起诉讼的方式、审查的内容和强度、裁判的种类及执行等实务问题，在立法作出原则规定或不宜明确规范的前提下，司法理论和实务应尽可能地作出具体合理的回应，以使其在今后的实际运行中，真正实现权力有效监督与权利充分保障间的平衡统一，彰显出制度应有的价值和生命力。
