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实证和规范,行政法学的抉择行政法论文(1)

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实证和规范,行政法学的抉择行政法论文(1)
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很多法学家都曾对行政法学的基础问题进行过详尽的分析,并提出或进一步发展了多种学说和命题,如公共利益论、管理论、控权论、平衡论。一般来说,总是将行政法“是什么”的实证理论,当作一个附属技术性问题来看待。

如何看待行政法学的实证分析和规范分析,解决实证和规范问题是行政法学的抉择。 根据行政法“是什么”和“应当是什么”的逻辑结构,行政法学可以划分为事实判断的实证行政法学和价值判断的规范行政法学。

划分实证与规范研究是社会科学方法论的一个基本要求。休谟关于“是”与“应当”的区别,在《人性论》中指出:“人们不能从‘是'推导出‘应当'这一命题”。

马克斯·韦伯率先将“休谟判别法”引入整个社会科学领域,提出区分事实认识领域和价值判断领域是社会科学方法论基本要求。韦伯指出了二分法重大意义,“作为规范的实际绝对命令的有效性和经验事实命题的真理有效性,这两者是分属于绝对不同的领域的问题,如果人们无视这一点并且试图把两个领域强行合在一起,那么这两个领域各自的地位都会给毁了”。

伯克利加州大学鲁宾教授指出:“法律学者采用的方法主要有两种,即描述性的方法和规范性的方法”。但这一划分是否成为了法学家自觉的共识,是存在争议的。

实证行政法学包括理论实证主义和经验实证主义两个维度的知识,前者旨在分析法律术语、探究法律命题在逻辑上的相互关系,后者关注的是各种现实因素是如何决定或影响行政法规则的形式和运作的。研究关于行政法“是什么”的问题,主要描述真实世界中的行政法是怎样存在的,解释存在原因,预测立法安排能不能实现既定目标,分析其实施后果是怎样的这类问题,着重于“是不是”、“怎么样”、“能不能”和“为什么”的研究。

要求研究者在行政法的现象世界确立一种关于人类行为的实证理论,并以此为指导,在逻辑和事实上为行政法现象提供因果分析。理论实证最基本的研究规则是要求理论假设在逻辑上满足一致性标准,避免双重行为动机假设导致行政法分析基础的不一致性。

经验实证是指对理论实证过程中提出的假设条件、理论假说的结论及其预测的检验。经验实证所利用的统计资料应具有充分广泛性和代表性,同时避免主观因素对数据和选择数据的影响。

由于实证研究的客观性,一切实证命题和学说原则上都具有可验证性,从广泛的意义上看,它有三个争议性的标准:

一、孔德传统实证主义的“经验上的可检验性”标准;

二、石里克为代表的维也纳学派(逻辑实证主义)的“逻辑上具有可检验性”标准——命题在逻辑上具有证明的可能性即可,而不必在经验上具有证明的可能性,不是可证实性,而是原则上可检验性;

三、是波普尔的“可证伪性”标准。第

一、二个标准都隐含着归纳逻辑,波普尔认为,归纳法只能告诉人们过去,不能告诉人们未来。一切知识命题,只有在逻辑上能被证伪它才是科学的,否则就是非科学的。

波斯纳说: “我们不应当忘记物理学的一个重要分支,天文物理学,就大部分不是一种实验科学;不要忘记还有其他非实验性的自然科学,包括地质学和古生物学;不要忘记科学中最重要的理论,明显的有生物学和地质学中的进化律,作为一个实践问题就不能被证伪;不要忘记实验也非常可能出错,因为一个被排除的变量也许就是这个实验试图测定的真正的原因,而实验发现为原因的变量也许只是与真正原因相关联的事物。”因此人们对实证行政法学的命题和学说可做出真伪判断,凡有争议的地方,均可进一步澄清,最终在事实和逻辑分析上,可望达到一致。

例如对“政府规模越大、经济增长越快”这一实证命题,原则上是可以通过调查分析和逻辑分析确定真伪。 规范行政法学研究任务是如何在一些基本价值共识前提下,发展出表述和实现行政法价值观的命题和学说。

规范行政法学旨在说明行政法“应当是什么”问题,它涉入两个领域研究:一是纯粹的价值判断领域,探讨行政法应当做什么,不应当做什么之类问题;二是具体制度选择领域,或者称“行政法制度学”。这种研究涉及制度运行中人类行为动机、信息和激励等机制设计中复杂的问题。

涉入行政法“应当是什么”或“如何改进”等规范问题的讨论时,分歧就会出现。因为对不同立法规则的选择及其实施的福利后果的影响,通常会对一些人有利,而对另一些人有害。

对问题的讨论,必然涉及“价值判断”和“基本价值判断”之类的概念。规范行政法学只能深究到基本价值判断为止。

在研究规则上面临的基本约束是它能否从一个或几个简单的基本价值判断出发,依据不同的事实假定,建立起一系列表述和实现行政法价值观的,在概念上得到明确界定,在逻辑上具有内在等级序列的命题和学说。规范行政法学的目的就在于发现一个由规范或规则组成的等级系列,这一系列的最高点是一个或几个价值原则,其较低水平的规范或规则可以用较高水平的来加以解释或“证明”。

但最好的制度安排是以制度可执行性为前提的,因此研究者有义务对自身提出的立法建议做有说服力的实证研究。 针对价值判断具有多样性和主观性的特点,价值命题无法证实或证伪,在维也纳学派里提出了一种激进的看法认为:“一种价值或规范的客观有效性不可能(甚至按照价值者的意见)用经验方法加以证实或从经验的命题中推论出来;因此,它甚至不可能有意义地加以断定”。

因此也就不存在真伪判断标准。基本价值判断上的分歧具有浓厚的伦理解释色彩,是不能通过事实和逻辑上的讨论强制达到一致的。

人们可以提出多个规范命题并且自圆其说,但永远不能因此自视为真理的代言人,并将自己的价值判断强加在别人的身上,因为这种做法实际上是将规范命题混同为实证命题。但这不否认人们在非基本价值判断上的分歧可以通过事实和逻辑上的讨论最终达到一致的看法。

由于知识和信息的不对称性、不能完备性,往往会发生这样的情形:两个在相同的基本价值判断的基础上进行推理的人,最终却产生了分歧。这种分歧主要源于对事实的主观判断的不同。

对实证行政法学和规范行政法学的区别,是建立当代行政法学术规范的关键。将规范命题误当作实证命题来评判,学术研究就会缺乏宽容,并可能滥用语言;相反,将实证命题误当作规范命题来看待,学术研究就丧失了严谨性。

这两种现象频繁地出现于近年关于行政法理论基础的学术争鸣中。 划分实证行政法学和规范行政法学在逻辑上是成立的,并在研究规则的区别上有重大意义。

但这一理想类型色彩的划分并不否认实证与规范研究在现实世界中的相互联系。“每一事实都含有价值,而我们的每一价值又都含有某些事实。

”任何人在进行实证分析时,总持有一定的价值判断标准,他选择这样的行政法现象加以分析而避开其他问题,这本身就反映了价值判断。“因为事实陈述本身,以及我们赖以决定什么是,什么不是一个事实的科学探究惯例,就已经预设了种种价值。

”一方面既接受法学规范理论和实证理论的区分,同时又指出在“是”和“应当”命题之间缺乏一条明确的界线。规范分析离不开实证分析,以基本价值判断为前提的规范分析要有说服力,就必须使自身奠基于实证分析的基础上,它实质上应当是纳入了一定的价值标准,更带有建议性的实证分析。

正如富勒所言,“由于每一条法律规则都旨在实现某种法律价值的目的,因此我们必须同时把目的既看成是一种事实,又视作一种判断事实的标准。”霍尔断言,法律乃是“形式、价值和事实的一种特殊结合。

”实证和规范研究的相互联系表明,这两个领域的划分不是孤立的和绝对的。正因为每个行政法问题都同时呈现出实证和规范的二维空间,法学家的职责就不仅是提出价值判断和立法建议,而且更重要的是必须阐明行政法“是什么”或“如何存在”的知识,并揭示出行政法进行变革的可能性和限度。

由于法学家认识上的分歧,导致了迄今为止行政法学领域的现状:重规范分析,轻实证研究。能否认识到这一现状,并接受实证和规范在行政法学研究上的挑战,是重新评价和重建当代行政法学的基本抉择。

注释: 有兴趣可共同学习包万超老师《实证行政法学与当代行政法学的基本难题 》一文,谢谢。 参考文献: ①包万超:《 实证行政法学与当代行政法学的基本难题》, 《南京大学法律评论》2000.秋 ②克拉夫特:《维也纳学派》,李步楼、陈维杭译,北京:商务印书馆,1999。

③希拉里·普特南:《理性、真理与历史》,童世骏、李光程译,上海译文出版社,1997。 ④波斯纳:《法理学问题》,苏力译.北京:中国政法大学出版社,1994。

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二十世纪以降,行政法的发展呈现出行政程序法大量出现并进而法典化的趋势。程序制度的迅速崛起并日渐严密已成为现代行政法重要特征之一。行政过程不仅受到实体法规范的调整,还受到系统、严密的程序规范调控,而且后者在行政法中占有日益......
试论听证制度在公安行政执法中的理论建构_行政法论文(1)
发布时间:2022-11-17
[摘 要] 本文通过对《治安管理处罚法》中听证制度的阐释,论述了公安机关在行政执法中对听证制度的适用范围、提出条件及适用程序应作进一步的理论建构,从而对实际工作中依法执法以期有所帮助。 [关键词] 听证;听证程序;听证制度;告......
论行政违法与行政犯罪(1)论文
发布时间:2023-04-27
摘 要:行政违法与行政犯罪是既相互区别又密切联系的法律现象。把哪些严重的行政违法规定为犯罪,这取决于立法者对行政违法的关注程度。然而,我国行政立法与刑事立法并未处理好行政违法与行政犯罪二者间的衔接关系,以致于一些严重的行......
食品法律法规整理_行政法论文素材(1)论文
发布时间:2013-12-18
[摘要]我国街头油炸食品摊贩多,且管理难。我们拟从食物、用油、辅助用品和个人卫生等几方面的要求提出了《街头油炸食品实用条例》,以期对学生有一定启发,对从业相关人员也有一定参考意义。 [关键词]街头油炸食品卫生 用油 在学......
浅谈行政法的城市规划(1)论文
发布时间:2013-12-18
[论文关键词]规划行政权 规划效率 法定规划 [论文摘要]有效发挥规划行政权的核心问题是寻求权力保障与行政效率的平衡点。作为行政法的城市规划应是积极的和有效率的,并应受到公众的有效制约。公众参与的有效性和规划行政权的效率取决......
对行政诉讼证据采用标准的思考_行政法论文(1)
发布时间:2023-03-27
论文摘要:我国现在正着力于司法制度的改革,力求人民法院的审判活动能最大限度地实现司法公正。就行政诉讼而言,这对行政诉讼证据提出了更高要求。司法公正不但要实现审判的实体公正,而且要实现审判的程序公正,怎么做到审判的实体公正......
浅谈行政诉讼中原告的举证责任_行政法论文(1)
发布时间:2023-03-16
行政诉讼是以被诉具体行政行为进行合法性审查为核心的诉讼,与刑事诉讼、民事诉讼有明显的区别,在行政诉讼中,主要是审查被诉具体行政行为的合法性问题,理所当然行政机关要向人民法院提供作出具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。......
美国行政法上的实质性证据标准(1)论文
发布时间:2013-12-18
【正文】 导言 法院审理案件事实,仅仅是为了查明事实真相吗?曾经有一个时期,对绝对真实性的追求占据了中国诉讼法学界的主流。 随着司法改革的推进,学界普遍认识到“客观事实”与“法律事实”的差异,从观念上摒弃了对绝对真实的......
论对行政权力的法律控制_行政法论文(1)
发布时间:2013-12-17
一、行政权力的渊源及其发展 权力包括公权力和私权力,国家权力则是公权力的主要组成部分。行政权属于国家权力的一种,其概念源自西方政治思想史中的权力分配理论,并可追溯至古代希腊哲学家亚里士多德。他在著名的《政治学》一书中就......
浅谈《行政许可法》的立法意义行政法论文(1)
发布时间:2023-03-10
上世纪80年代以来,我国就开始了建设法治政府的进程,《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政复议法》,《行政处罚法》等法律的制定和实施,拉开了这一进程的序幕。2009年8月27日,讨论了7年之久的《行政许可法》终于在十届全国人大常委......
非正式行政法渊源的效力适用规则研究行政法论文(1)
发布时间:2023-05-20
同两大法系的世界各国一样,中国行政法渊源也十分繁杂。如果我们用控权理论来审视行政法渊源,就会发现并不是所有与行政有关的规范性依据都是行政法的正式渊源,其中存在为数众多,非常庞杂的非正式行政法渊源。加强对非正式行政法渊源价......
概念法学和政府管制背景下的新行政法(1)论文
发布时间:2023-01-02
【论文摘要】:站在中国行政法学百年发展的历史图景之上进行反思和总结,应该善待概念行政法学的方法论和知识论。外接管制的新行政法强调横向地研究“事务”而不是理论,它有自己新的价值范畴和问题域。但是,政府管制之下的新行政法只有......
福利行政法观的经济学基础(5)行政法论文(1)
发布时间:2013-12-17
五、“凯恩斯革命”与福利行政法观 到了二十世纪二十年代末三十年代初,爆发于1929-1933年的世界性经济危机,给资本主义世界带来了致命的冲击。这次经济危机的时间之长、程度之深都大大超出了人们的预料。按照传统的经济理论,无论经......
福利行政法观的经济学基础(4)行政法论文(1)
发布时间:2013-12-17
四、渗透了福利观念的“控权论” 在资本主义由自由竞争过渡到垄断经营的过程中,英美等国为了应付经济危机,解决由此而引发的一系列社会问题,相继采取了政府干预经济的政策措施。这种似乎是不得以而采取的非“正统”的经济理论,从......
简述《行政法与行政诉讼法》学习辅导(1)论文
发布时间:2023-03-17
一、学习《行政法与行政诉讼法》的目的与要求 《行政法与行政诉讼法》是国家法律体系的重要组成部分,是仅次于宪法的二级大法。一切公共权力必须依法行使是现代法治的核心问题,行政权作为重要的公权力之一,必然也要依法行使。学习行......
行政诉讼中的事实审查与法律审查_行政法论文(1)
发布时间:2023-03-22
「摘要」行政诉讼具有不同于刑事诉讼、民事诉讼的构造,行政诉讼除了具有保障人权的基本价值外,还不得不重视权力分立的价值,即在行政诉讼注重司法权对行政权的控制和审查的同时,也要防止司法权对行政权的过度侵入,从而妨碍行政权的独......
福利行政法观的经济学基础(3)行政法论文(1)
发布时间:2013-12-17
三、福利行政法观的萌芽——“公务说” 周期性经济危机的频繁爆发,一系列社会问题的产生以及行政权作用范围的拓展同样使传统的行政法理论与资本主义实践发生了矛盾。进入垄断资本主义阶段后,行政法学上传统的“公共权力说”已不能......
浅析部门行政法的规范和调整对象
发布时间:2015-08-04
摘 要 对于部门行政法的划分标准并不是唯一的,应当综合部门行政法的规范对象、职能的权限以及法律的形式等因素对部门行政法进行全面的诠释。关于部门行政法的调整客体,同样需要综合考虑各方面的因素加以研究分析。调节和控制行政权......
论国际法上的强行法规范(1)论文
发布时间:2023-04-15
【摘 要】国际法上的强行法规范是一个新兴的国际法的概念。笔者拟从国际强行法的含义出发,通过探寻其与主权、人权、全人类的共同利益的关系,揭示出国际强行法深刻的内涵。 【论文关键词】强行法 主权 人权 全人类共同利益 一、国际......
论私有财产权的行政法保护_行政法论文(1)
发布时间:2023-05-24
论文关键词: 私有财产权/行政法/保护 内容提要: 我国现有行政法对公民一方即行政相对人私有财产权的保护存在许多不足,其背后存在着“公共利益绝对高于个人利益”和“私有财产在行政法中地位与民法中的地位混同”的认识误区,为此需要......
谈行政管理中的法律规避问题(1)-行政管理论文
发布时间:2022-11-30
论文摘要:随着改革开放的不断深入,我国的政治、经济、文化制度都处在巨大发展变化时期,出现法律规避现象将是相当严重的。其中,行政管理中的法律规避现象更是客观的大量的存在着。这种现象的存在,有其合理性的一面,也有其危害性的一......
论行政法律关系第三人(2)行政法论文(1)
发布时间:2023-01-22
(一)通过行政程序对行政第三人权利进行保护。迟至行政诉讼程序才开始关注行政第三人权利的保护问题,未免失之过晚。譬如:我国防洪法第二十五条规定:护堤护岸林木,不得任意砍伐。采伐护堤护岸林木的,须经河道、湖泊管理机构同意后,......
现代行政法制的发展趋势行政法论文(1)
发布时间:2023-02-11
[内容提要]在政治、经济和社会条件的综合作用下,我国现代法制建设取得重大成就并呈现八大发展趋势;行政法制观念进一步更新;行政价值取向更加合理;行政法权利(力)结构趋向平衡;行政管理方式趋向多样化;对行政程序价值日趋重视;行......
行政法论文之行政法学的作用探究
发布时间:2023-05-22
这是一篇行政法学的作用探究,对企业而言,用结转亏损处理的办法可以不用交法人事业税,但是如果单年度出现盈余的话却必须缴纳企业税,让我们一起来看看具体内容吧! 行政法学的作用,让我们重温室井教授为本学会之创立及其运营所做出的巨......
论行政执法中的自由裁量权行政法论文(1)
发布时间:2013-12-17
一、自由裁量权的概念及分类 自由裁量权是指国家行政机关在法律、法规规定的原则和范围内有选择余地的处置权力。这些自由裁量权是从法学意义上说的,而不是从政治学意义上说的。它是行政机关及其工作人员在行政执法活动中客观存在的,由......
论现代行政法之法源中的“行政惯例”(1)论文
发布时间:2023-06-27
【论文摘要】行政惯例作为现代行政法法源之一,存在于行政和司法实务之中。行政惯例源于行政机关在行政过程中的习惯性“做法”,它不同于民间惯例。行政惯例作用于成文法出现的漏洞之处,所以它是一种补充性法源。行政惯例的形成条件是成......
行政许可权初探行政法论文(1)
发布时间:2013-12-17
行政机关普遍地禁止公民从事某一活动,但又根据需要和具体环境允许某个或某些公民从事该活动的制度,称为行政许可制度。它是现代公共管理制度中唯一把强力控制和灵活适用结合起来的手段。①正是由于这一特殊作用,受到了行政管理者高度重......
行政法律规范-冲突的缘起
发布时间:2023-03-27
查字典范文网为您整理了行政法律规范-冲突的缘起,希望对您有所帮助! 冲突的缘起 法律冲突的缘起与法律冲突的原因虽然很多时候被作为同一概念混用,广义上,法律冲突的缘起也属于法律冲突的原因。但缘起更侧重于法律规范冲突产生的......
论对资助行政行为的控制_行政法论文(1)
发布时间:2013-12-17
论文摘要:给付行政作为现代行政的一项基本职能,虽然不同于传统的规制行政,但亦应遵循法治主义的基本原则。给付行政大致可分为供给行政、资助行政和社会保障行政等领域。本文以资助行政为研究对象,在分析资助行政行为的一般理论的基础......
试论行政合同的司法审查 (2)行政法论文(1)
发布时间:2022-11-27
(二)法理依据 我国是一个成文法国家,历来推崇法律的形式,这已成为我国法制建设的一大障碍,成文法的立法局限性已为我国越来越多的法学家和法官所认识。“如果一个社会纯粹地、严格地依照既定的法律规则来治理,执行和适用法律的国家......
论依法行政是依法治国的核心(2)行政法论文(1)
发布时间:2013-12-17
但是,由于行政机关工作人员的政治素质和业务素质的不同,世界观和价值观的不同,法律意识的不同,在具体执法过程中,违法行使职权,侵犯公民、法人和其他组织的合法权益经常发生,有的十分严重。如有的行政失职,应该作为的不作为,该管......
论依法行政是依法治国的核心(3)行政法论文(1)
发布时间:2023-05-26
政府职能的转变,主要是指从过去政府机关直接组织管理经济活动的经济主体身份,转变为间接地对经济活动进行监督检查、宏观调控的行政主体身份。在新形势下的政府职能,主要是宏观调控,即“统筹规划,掌握政策,信息引导,组织协调,提高......
平衡论:现代行政法的理论基础行政法论文(1)
发布时间:2023-02-01
如果思维尚迷离于对事物支离破碎的、局部的、有限的认识而不求突破,不求对事物本质把握的诚挚努力,事物本身就不可能充分地、全面地向我们展开。因此,当我们利用“行政法的理论基础”这一范畴以图寻求对行政法现象基本的真理性认识时,......
WTO下的中国行政法制变革行政法论文(1)
发布时间:2013-12-17
导语:中国加入世贸组织,极大地推动了中国行政法制的变革。我们应努力根据WTO的要求,对我国的行政法律进行调整,促进我国行政法制体系、制度、原则等方面的整体改革。 我国现行行政法律制度正处于建立与健全阶段,但由于受到传统和过......
论宪法对行政法的影响和制约(1)论文
发布时间:2022-12-22
【论文关键词】宪法 行政法 影响 制约 论文论文摘要:作为现代法制在公法领域的表现物,宪法与行政法的关系最为密切,宪法对行政法的发展产生了深远影响。笔者认为其主要表现为对行政法控权思想、行政法基本原则以及行政立法的影响......
论法律在行政行为中的一票否决权_行政法论文(1)
发布时间:2023-02-16
论 文 摘 要“以法治国”这一口号被国家提出来已有多年,实践证明,我们国家自从重视法制建设至今,国民的法制观念和法制意识得到了根本的改观:从“行政一言堂”到“民众听证会”;从不被人理解的“秋菊打官司”到“三角钱的厕所收费案......
行政行为法律救济中的利益衡量_行政法论文(1)
发布时间:2023-03-27
利益衡量是行政行为法律救济[1]的一种基本方法。在笔者看来,行政行为审查者的利益衡量是在行政争议当事人相互博弈的基础上进行的,理应要受到当事博弈合意的约束,但利益衡量对于实现行政行为法律救济的功能有着独特的意义。 一、利......
论行政司法行为司法制度论文(1)
发布时间:2023-03-13
一 行政司法行为是一种特殊的具体行政行为,它是指行政机关根据法律的授权,按照准司法程序审理和裁处有关争议或纠纷,以影响当事人之间的权利、义务关系,从而具有相应法律效力的行为。在我国行政司法行为主要是指行政复议行为、行政裁......