论文论文摘要：对抽象行政行为的司法审查，目前仅在我国行政诉讼中的一定范围内存在。应通过修改我国现行行政诉讼法，明确规定人民法院审理行政案件，可对行政机关提供的、除宪法和基本法律以外的、任何用来证明具体行政行为合法的法律文件的合法性进行审查，以确定其能否作为证明具体行政行为合法的依据，在此基础上建立有中国特色的对抽象行政行为的司法审查制度。
【论文关键词】司法审查；抽象行政行为；行政诉讼 如果从严格法治意义上看，我国尚未建立对抽象行政行为的司法审查制度；如果仅把司法审查局限在对其直接起诉纯粹审查、直接判决的狭义范围内，考虑到《行政诉讼法》第
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2、53条关于人民法院审理行政案件，“依据”法律、法规，“参照”规章的规定，目前在行政诉讼中事实上存在对规章及规章以下的其他规范性文件在一定程度上的审查权。 但这种“一定范围内”、“一定程度上”的审查权来源于行政审判的司法实践而非基本法律的明确规定，没有形成制度，审查的范围、方法、原则都缺乏统一，很多问题无疑需要进一步研究。
本文试图在综合考察我国行政审判的现状和国外司法审查经验的基础上，就建立对抽象行政行为全面、间接的司法审查制度抛砖引玉。需要说明的是，法律、地方性法规本身并非抽象行政行为，但它是实施具体行政行为的依据，对其是否合宪和合法同样有一个司法审查的问题。
为行文简洁和表述方便，本文以对抽象行政行为的司法审查为题，很多论述针对的是抽象行政行为，但对法律和地方性法规同样适用。
一、行政诉讼中对抽象行政行为进行司法审查的必要性和可行性
(一)对抽象行政行为进行司法审查的必要性 1．对抽象行政行为进行司法监督是建设社会主义法治国家的需要 《行政诉讼法》第1条指出了人民法院对行政机关具体行政行为进行司法审查的目的：保护公民、法人和其他组织的合法权益；维护和监督行政机关依法行使行政职权。两者之中，保护公民、法人和其他组织的合法权益、监督行政机关依法行政，应重于维护行政机关依法行政，因为行政权就其本质而言是国家公权，已经以国家强制力为后盾，无须司法权“保驾护航”。
司法权介入的目的无疑是对行政权的制约和救济。行政权需要制约、相对人的权利在受到违法行政行为侵害时需要救济是当代行政法的核心课题。
行政法定义的第一个涵义就是它是关于控制政府权力的法。英国权威学者韦德对行政法所下的定义揭示了20世纪生活在“行政国”中的人们对日益膨胀的行政权力一旦失去约束不可避免地带来的灾难性后果所怀的深层恐惧。
“在‘行政国’的条件下，政府由自由资本主义时代的少管事或不管事的政府，转变成了几乎无所不能、无所不管的政府，公民从摇篮到坟墓都离不开政府。因此，人们不能不设计一种机制，防止政府权力的滥用，保护公民合法权益不受政府滥用权力的侵害。
”中国是社会主义国家，国家机关奉行集权而不是分权的原则，行政权比资本主义国家更加强大，更加需要监督与制约。抽象行政行为是行政机关最重要的、对相对人合法权益影响面最广、影响力最大、最持久的行政行为，对其实施司法审查是落实监督与制约、建设社会主义法治国家的必然举措。
2．对抽象行政行为进行司法审查可以保证人民法院对具体行政行为的司法监督落到实处行政诉讼法赋予了人民法院通过行政诉讼对部分具体行政行为进行司法审查的权力，但具体行政行为在性质上是执法行为，它是抽象行政行为实施的结果。抽象行政行为作为具体行政行为的发生源泉和行为准绳，与具体行政行为存在着客观上的不可分割性。
不难想像，如果抽象行政行为违法，依据它作出的具体行政行为不可能合法；如果不允许法院在行政诉讼中先对这种不合法进行审查、强制要求法院不论对错、一律采用作为衡量具体行政行为合法与否的标准，则要纠正具体行政行为的不合法、维护行政相对人的合法权益，无异于缘木求鱼。以违法的抽象行政行为作依据审查具体行政行为的合法性，如同用一把曲尺量一条直线，结果是“直”的实际上全都不直；以违法的抽象行政行为作依据寻求对具体行政行为的监督与制衡，错误的固然不可能得到纠正，正确的倒可能被确认为“不合法”从而被“监督”过来。
要真正实现监督行政机关依法行政、保护相对人合法权益的行政诉讼的目的和任务、保证人民法院对具体行政行为的司法监督落到实处、收到实效，必须将功夫做到源头上，建立对抽象行政行为的司法监督制度。 3．对抽象行政行为进行司法监督是确保宪法和基本法律的权威、维护社会主义法律体系内在统一的需要十一届三中全会以来，我国的国家立法工作有了长足的发展，有中国特色的社会主义法律体系初步形成。
全国约有数万条地方性法规和其他规范性文件。但是立法的质量未能和数量同步增进，不仅国家行政管理经常在错误的指令下偏离应有的航向，而且宪法和基本法律的权威受到威胁，统一的社会主义法律体系不能形成。
解决这一问题当然首先需要人民代表大会和上级行政机关的努力，但司法机关通过审理具体案件对其合法性进行监督也必不可少。
(二)对抽象行政行为进行司法审查的可行性 立法机关的监督和行政机关自身的监督是最为有力、最为有效、最为稳妥的解决问题立法过程中出现的问题的方式，但“无论从理论上还是从实际情况看，现行的监督机制并未能有效地发挥作用，而且随着抽象行政行为的增多，违法实施抽象行政行为的问题日趋严重”；“对于地方性法规、规章的监督问题，宪法和法律是有明文规定的，这就是地方性法规必须向全国人大常委会备案，规章必须向上级政府和本级人大常委会备案。接受备案的机关都有权予以改变或撤销。
现在，备案程序大都履行了，漏报的是极少数，但备案以后的审查却缺乏法律程序，往往是由工作部门看一看，应当撤销的也没有经过权力机关作出决定以撤销(全国人大常委会对地方性法规还没有撤销过一个)”。个别学者甚至指出，“作为我国立法授权的主要机关的全国人大及其常委会，事实上已经完全主动地放弃了监督授权立法的权力”。
事实证明，等待立法机关纠正立法中的错误，如同等待行政机关纠正具体行政行为中的错误一样，不是不可能的但却是不够的，必须建立相应的司法监督机制，以作为对立法机关、行政机关立法监督的补充。 应当看到，法院对抽象行政行为的司法监督还有其独特优势。
首先，担任审查的是一批高度职业化的、与争讼标的没有利害关系的法律专家，他们有更高程度的法律“职业化”；其次，司法监督有一套完备、公开、具有公平和效益特色的诉讼程序作保障；第三，从法制统一的角度考虑，由法院掌握司法监督权也是适当的。正由于由法院通过诉讼程序对抽象行政行为进行司法监督具有其他方式不能替代的优点，世界上主要国家都赋予了法院对抽象行政行为的司法审查权。
二、西方主要国家对抽象行政行为司法审查的模式比较
(一)美国 法院的司法监督是美国对行政规章最主要的监督措施。由于美国具有崇尚司法权和对司法权特别信任的特点，其司法监督有两种类型，一种是法律明确规定的，一种是在判例中形成的；一种是直接审查，一种是间接审查。
法律明确规定的具体方式有二：
(1)向法院提起发布禁止令之诉。在规章已经颁布，但尚未正式实施或尚未造成相对人实际损害之前，相对人认为相应规章越权、违法，将导致其权益重大损害时，可请求法院发布禁止令。
(2)向法院直接提起司法审查之诉。当规章已经颁布，并已实施和已实际造成了相对人的损害时，相对人可请求法院对规章进行审查，宣布被指控的规章无效和撤销该规章。
间接审查即美国著名的违宪审查制度，由联邦最高法院于1803年在审理麦尔伯利尔诉麦迪逊案件中确立。首席大法官约翰·马歇尔在判决书中郑重陈词：最高法院不能遵循与宪法矛盾的法规。
从此，法院在具体案件中审查有关法律包括行政规章的合宪性，并对不合法的宣告不予适用。
(二)英国 英国没有类似美国的违宪审查制度，也没有赋予法院非议议会法律的特权，但这不等于法院在监督立法行为方面无能为力。作为“议会主权”国家，英国一直坚持立法权属于议会，议会以外的机关需要立法，须得议会委任。
为了将委任立法严格限定在授权范围内，防止其越权导致对议会主权原则的破坏，法院可以对委任立法是否越权进行司法审查。法院的审查一般从三个方面进行：
(1)对委任立法程序的审查。英国委任立法的程序分为指令性程序和指导性程序。
前者使用的文字为“必须”。后者为“可”。
违反前者必然无效，违反后者则未必无效。某种委任立法程序属于哪一种。
以及违反这一类是否无效，一般由法院决定。
(2)对委任立法实质的审查，即审查委任立法的内容是否符合议会的授权精神。议会法律在授权行政机关作委任立法的同时，常规定委任的根据、内容、目的等，不符合该授权要求构成实质越权。
(3)对委任立法再委任的审查。这要求被授权的组织必须亲自立法，不得再授权，除非法律有明文的许可。英国和美国一样，没有自成系列的行政法院。对委任立法的监控，由普通法院通过普通法诉讼程序进行。
(三)法国 法国是典型的采用二元主义立法体制的国家。自1958年第五共和国宪法以来，形成了国会立法和行政立法并重的局面。
但行政立法也要接受来自行政法院的广泛监督。这些监督包括： 1．对立法不作为的监督。
法律和上级机关条例规定必须制定的条例，行政机关不主动制定，原条例所依据的事实发生重大变更或法律依据变更，行政机关不及时修订或废除条例，利害关系人均可提出申请，要求行政机关履行职责，遭拒绝后可在两个月内向行政法院起诉。 2．对行政条例的撤销之诉。
利害关系人认为行政条例违法或侵害了其自身利益，可在条例公布后两个月内向行政法院提出越权之诉，请求撤销不合法的条例。撤销之诉属于直接审查。
3．对行政条例的无效之诉。原告对行政条例合法性同行政机关有不同看法，而这种看法上的不同又损害或将损害他的权益，原告便可提起审查行政条例的合法性之诉，要求行政法院确认其违法无效。
无效之诉属于间接审查。在这类诉讼中，行政法官只有解释和确认权，没有对行政行为产生直接法律实质效果的裁判权。
这类诉讼适用于两种情况：一种行政决定成为另一种行政行为的依据，另一种行政行为的效力以这种行政决定的意义和效力为前提时，当事人可针对前一行政决定提起本类诉讼；一种行政决定成为某种民事行为的依据，普通法院对民事行为的判决，依赖于前一行政决定的意义和效力时，普通法院应中止审理，先由行政法院适用本类诉讼解决民事审判前提问题。 法国行政法院对行政立法享有广泛的监督权与行政法院的性质密切相关。
行政法院在法国不被看作是司法机关，是特殊的行政机关。因此，行政法院对行政立法的监督权可以尽可能地广泛。
而不用担心发生司法干预行政的问题。
(四)德国 德国是一个以议会为中心的一元立法体制国家，行政机关发布法规命令必须有法律的委任，同时要接受司法审查。其司法审查有两种方式：直接审查和间接审查。
直接审查系指当事人认为法规和规章违反《基本法》(即违宪)，诉至宪法法院，由宪法法院直接审查其合宪性的法律制度，其特点是：
(1)是直接审查，而不是附带审查。宪法法院直接受理当事人对法规、规章违宪的指控案件，并审查其是否符合宪法这一实质问题，而不是在审理其他案件中附带审理。
(2)法规、规章公布即可审查，不必等到在实施中发生纠纷才审查。间接审查系指行政法院在审理行政案件中附带地审查委任立法是否越权，其特点是：(I)是附带审查。
只有当具体的行政纠纷涉及到法规、规章时，方可提起并审查。
(2)审查机关是行政法院而不是宪法法院。德国和法国一样，有独立于普通法院之外的行政法院，但行政法院是司法系统的组成部分，不受行政部门干预，具有很强的司法性而非行政性；
(3)审查内容不是违宪问题，而是越权问题。
(五)日本 日本行政法和行政诉讼法战前以德国理论为基础，战后则深受美国影响。首先，原有的行政法院的建制被取消，行政案件改由司法法院审理。
其次，法院由无权对相关法律作违宪审查，变为享有具体案件中的违宪审查权。宪法规定：“最高法院为有权决定一切法律命令、规则或处分是否合宪的终审法院。
”“凡违反(宪法)规定的法律、命令、诏敕及其他国务行为的全部或一部，均无效。”日本法院违宪审查权的特点是：
(1)为各级法院所共享。
(2)性质是附属审查。
三、建立有中国特色的对抽象行政行为的司法审查制度的指导思想和基本原则 上述国家对行政立法的司法审查制度与具体审查方式尽管有一定差异，但却是对行政行为最重要的监督方式。中国的国情与政治体制决定中国不能效法西方国家，搞三权分立基础上的违宪审查。
笔者认为，当前司法审查应遵循全面审查、个案监督、不搞无效宣告的总的指导思想。具体来说，应遵循如下原则：
(一)全面审查原则 全面审查是指人民法院审理行政案件，依据当事人的申请或依职权，可对行政机关提供的、除宪法和基本法律以外的、任何用来证明具体行政行为合法的法律文件的合法性进行审查，以确定其能否作为证明具体行政行为合法的依据。具体内容包括：①人民法院审理行政案件，可对规章和其他规范性文件进行审查；②人民法院审理行政案件，可对行政法规进行审查；③人民法院审理行政案件，可对地方性法规进行审查；④同样，对于一般的法律和民族自治地方的自治条例、单行条例，理论上说都有审查的可能，只不过审查的标准会有差别。
但是，对宪法和基本法律(如立法法、行政处罚法)不能审查。宪法是一切法律的来源，基本法律是宪法精神的具体化，两者只能作为司法审查的标准，不能作为对象。
(二)间接审查原则 所谓间接审查，是指人民法院对经审查不合法的抽象行政行为不能宣告无效，更不能对其修改，只能在具体案件中裁决该抽象行政行为不合法，不能作为证明该具体行政行为合法的依据，修改、废止该抽象行政行为的权力仍为行政机关所享有。考虑到间接审查既可通过阻止违法抽象行政行为的具体适用，防止其损害相对人的合法权益，又不损害立法体制和行政立法权，较符合我国国情。
此外，人民法院在行政诉讼中发现法律违宪或法规、规章、其他规范性文件违法的，法院在决定不予适用之后，还可依法提出司法建议或报请有关部门作进一步解决。个别案件中法院认定不符合有关部门最后审查意见的，可通过审判监督程序纠正。
法院对于各种法律规范之间的冲突或不一致的认定有异议而不能确定如何适用的，可参照立法法第
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5、86条、行政诉讼法第53条之规定，中止案件审查，报有关部门作出裁决后再恢复审理。
(三)附属审查原则 所谓附属审查原则，是指法院不受理直接对抽象行政行为提起的诉讼，只能在对具体行政行为的诉讼中一并审查抽象行政行为是否合法；法院也不对抽象行政行为进行判决，而只是针对相对人的申请，在判决书的“事实和理由”部分，就争议的抽象行政行为是否合法、能否适用作为证明具体行政行为合法的依据作出结论并阐述理由。法院关于抽象行政行为违法、不能适用的认定只适用于本案。
当事人对判决主文不服的可以上诉，但不能单独就对抽象行政行为是否合法的认定上诉。附属审查和间接审查相结合，可在对相对人权益给予有效救济的同时，最大限度地减少司法对行政行为的不应有干扰。
(四)“不抵触”原则 “不抵触”原则，是指人民法院审查抽象行政行为的内容，以不抵触宪法和上位法作为合法的标准。“不抵触”原则对应的是“依据”(或日“根据”)原则。
“依据”原则是指下位法的各项规定应当来源于宪法和上位法，行政机关不能制定没有宪法和上位法“根据”的条款。采用“不抵触”原则而不是“依据”原则，意味着行政机关在立法时拥有更多的自主权，法院在审查抽象行政行为时必须给这种自主权更多的尊重。
人民法院只能对其内容是否和上位法“相抵触”进行审查。不能代替立法机关和上级行政机关进行审议，更不能对其立法是否必要、结构是否合理、表述是否科学、文风是否简练等进行审查。
“法院不能强加自己的解释，好像没有行政机关的解释一样。相反地，在法律对于某个问题没有规定，或规定的意义不清楚时，法院的问题是审查行政机关的回答是否基于法律所允许的解释”；“法院不能够用自己对法律的解释代替行政机关合理的解释”。
(五)不告不理原则 不告不理原则，是指人民法院对抽象行政行为的司法审查，原则上须原告提出申请，并限于原告请求的范围。原告未对行政机关证明其具体行政行为的法律依据的合法性提出异议的，人民法院可不予审查；原告异议中没有涉及的问题，人民法院也可不予审查。
但为充分体现对公民、法人、其他组织合法权益的救济，维护社会公共利益，如抽象行政行为违反宪法、法律的强制性规定，导致其适用将严重损害相对人的合法权益或社会公共利益，法院可依职权主动审查并决定不予适用。
(六)同级或向下审查原则 同级或向下审查原则，是指人民法院审理行政案件，限于对所辖范围内的同级或下级行政机关所作的抽象行政行为进行审查，不得对上级行政机关或不属于本辖区范围的其他行政机关的抽象行政行为进行审查，以保证司法审查的权威性。目前行政诉讼案件一般为基层人民法院和中级人民法院管辖，引起争议的抽象行政行为一般为国务院的行政法规、国务院部委和省级人民政府的规章。
对此，受理对具体行政行为不服而又涉及对抽象行政行为附属审查的案件的法院应中止审理，将对抽象行政行为的异议逐级上报至与本院有隶属关系、与抽象行政行为制定机关同级的法院，待其作出审查结论后再依据该审查结论，恢复对具体行政行为的审理。
四、对抽象行政行为司法审查的标准 立法法第87条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第88条规定的权限予以改变或者撤销：
(一)超越权限的；
(二)下位法违反上位法规定的；
(三)规章之间对同一事项的规定不一致，经裁决应当改变或者撤销一方的规定的；
(四)规章的规定被认为不适当，应当予以改变或者撤销的；
(五)违背法定程序的。”参考行政诉讼法和其他有关法律的规定，抽象行政行为经司法审查确认有下述行为之一的，可决定不予适用。
(一)超越职权 国家机关只能在各自的职权范围内活动，超出法定的职权范围，其行为无效，这一原则同样适用于立法行为。立法法详细规定了全国人大及其常委会、国务院、地方人大及其常委会、地方人民政府的立法权限。
(二)滥用职权 滥用职权就是违背法律的目的、原则和精神，没有“一定之规”，以立法者或执法者的个人意志代替法律的意志，不客观、不公正、不合理地行使自由裁量权。滥用职权通常发生在具体行政行为中，但在立法行为中的滥用职权的现象也逐渐增多。
其表现形态是： 1．个人恶意，目的不当。行政机关制定法律文件不是为了依法推行政务、维护社会公共利益和相对人的合法权益，而是为了实现个人或本单位、本部门或地区的不正当利益，这是滥用职权的最典型形式。
2．专断和反复无常。行政机关的抽象行政行为应当建立在对所有应当考虑的情况都给予了考虑的基础上，应当合理而适当。
合理而适当的处理方式应当保持连续稳定。如果任意专断、反复无常，无正当充分理由的“朝令夕改”导致公民和法人权益受损也属于滥用职权。
3．考虑不相关因素或者不考虑相关因素。美国曾有这样一个典型案例：法律授权财政部长制定有关为“繁殖目的而专门进口活牲畜可免税放行”的规章，财政部长在所制定的一项规章中规定，有关政府官员在同意免税放行之前，“必须确信这种牲畜是优良品种，可以用来改变美国畜种”。
法院以该项规章考虑了不相关因素——非立法机关规定的目的——而撤销了该规章。 4．同等情况区别对待或不同情况同样对待等。
(三)程序和形式不合法 依法定程序产生和以法定形式表现是法律的重要构成要素。“正当程序标准”即审查规章的制定是否遵循了法律规定的最起码的程序：事前是否进行了公告通知，是否提供了公众参与的机会，对公众的评价意见是否进行了适当的考虑，等等。
未尽此正当程序的规章无效。按我国立法法的规定，法律、法规、规章的制定程序一般包括提案、制定草案、审议、通过、公布等阶段。
其中前几阶段属于一般规定，违反了并不导致法律文件无效。但通过和公布属于强制性规定，如有违反，法律文件将被确认无效。
1．通过。立法法规定，全国人大表决通过法律，由全体代表的过半数通过。
全国人大常委会表决通过法律，由常委会全体组成人员的过半数通过。部门规章应当经部务会议或者委员会会议决定。
地方政府规章应当经政府常务会议或者全体会议决定。行政法规制定程序暂行条例规定行政法规草案由国务院常务会议审议，或者由国务院总理审批。
不符合上述规定的，属于程序不合法。 2．公布。
法律必须公布才能对公众产生拘束力。公众不能遵守、也无法遵守没有公布的法律。
如美国联邦登记法规定：“凡应公布的文件在其公布之前，对任何事实上不知晓此文件者没有效力。”我国行政处罚法第4条也规定：“对违法行为给予行政处罚的规定必须公布，未经公布的，不得作为行政处罚的依据。
”按立法法规定，全国人大和人大常委会通过的法律由国家主席签署主席令予以公布；行政法规由总理签署国务院令公布；省级人大制定的地方性法规由大会主席团发布公告予以公布；省级人大常委会制定的地方性法规由常委会发布公告予以公布；较大的市的人大及其常委会制定的地方性法规报经批准后，由较大的市的人大常委会发布公告予以公布；自治条例和单行条例报经批准后，分别由自治区、州、县的人大常委会发布公告予以公布；部门规章由部门首长签署命令予以公布；地方政府规章由省长(自治区主席、市长)签署命令予以公布。凡未按上述规定公布的，视为其不存在，更不能对公众产生约束力，但授予公民某种权利的除外。
(四)内容违反宪法和上位法 内容违反宪法和上位法是实践中最常出现的导致抽象行政行为无效的因素，也是法院在行政诉讼中适用最多的确认抽象行政行为不能适用的理由。立法法第78 80条规定：宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触；法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章；行政法规的效力高于地方性法规、规章；地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章；省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。
法制的统一性原则要求下位阶法不得抵触上位阶法，违者一律无效。这方面已有太多的精辟论述和太多的精彩实例，笔者不再赘述
