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关于外国法查明制度在我国的司法运用

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关于外国法查明制度在我国的司法运用
时间:2023-04-26 00:09:08     小编:郭松梅

随着经济全球化发展,我国融入世界的进程日益加快,跨国往来愈加频繁,法院受理的涉外民商事案件的数量也与日俱增,适用外国法律进行审判的情形也屡见不鲜。

一、外国法查明制度在我国的司法运用现状

《法律适用法》于2011 年4 月正式生效之后,立法上有了对外国法查明问题的明确规定,2012 年的《法律适用法》解释一,也对其在司法实践中的运用进行了相关规定。

(一)外国法查明的方法

第一,由当事人自己或其委托的律师对外国法进行查明。第二,专家意见是实践中常用的一种方法,因为专家对案件涉及的领域有一定的研究,对外国法的了解和掌握程度较深入。第三,通过驻外国使领馆方法获得外国法,这种方式具有很高的权威性。第四,通过国际条约规定的方法查明外国法也是我国司法实践中的一种有效方法。此外,通过互联网的方法查明外国法在实践中已经得到了一些法官的亲睐。

(二)外国法由当事人查明时对其内容的认定

如果当事人一方向法院提供了相关证明材料,而另一方当事人对此并没有提出任何的异议,那么法院在审查核实的基础上通常都会认定当事人所提供的外国法的证明效力,从而据此作出判决。如果当事人一方向法院提供了相关证明材料,而另一方当事人却对此提出了异议,或双方对案件中的同一问题的理解产生歧义时,那么法院往往会采取比较严苛的认定标准,对外国法是否已经被查明作出司法认定。

(三)外国法无法查明之后的法律适用

目前,在我国的司法审判实践中,面对无法查明外国法的内容之后应选择适用何种法律的情形,法院频繁采用的方法就是直接适用法院地国家的法律,也即直接适用我国的相关法律来对该涉外民商事案件进行判处。

二、外国法查明制度在我国的司法运用中存在的问题

(一)法院对外国法查明的责任分配认识不清

首先,法院不负外国法查明责任时却主动代替当事人去查明。《法律适用法》中明确规定,在当事人事先选择或事后达成协议选择适用外国法律时,此时法院对该外国法并不负查明责任,其只需在当事人提供外国法时对该外国法的证明效力予以认定。与此同时,《法律适用法》解释(一)也对此进行了相关规定。而法院如果主动代替当事人对该外国法进行查明,则难免会有越俎代庖之嫌。

其次,法院应负外国法查明责任时却怠于履行责任。《法律适用法》中明确规定,对涉外民商事案件,如果当事人对适用的外国法没有选择,则应由人民法院等来承担查明外国法的责任。但实践中有些法院怠于履行职责,有时简单地就以无法查明外国法为借口转而直接以我国国内相关法律取而代之。在司法审判实践中,有的法院在当事人没有选择适用外国法律时,仍要求当事人提供,以至于在当事人没有提供的情况下法院就此认定无法查明外国法。

(二)法院在认定外国法无法查明时不够谨慎和勤勉

第一,在外国法应由当事人查明时法院未给予必要的督促。在我国的司法实践中,当事人在选择了适用外国法后,可能会由于各种原因,在法定的期限内没有提供该外国法的相关内容,而在此种情形下法院没有及时地督促当事人去查明外国法的内容,便认定无法查明外国法,从而直接适用我国的相关法律来对该涉外民商事案件进行判处。

第二,法院草率认定当事人提供的证明材料不具有证明效力。在我国司法实践中,很多法院都会尽量选择适用自己比较熟悉的国内相关法律,避免适用自己不熟悉的外国法,以达到趋利避害的效果。在当事人提供了相关的外国法之后,对其又以各种苛刻的理由予以否定,草率认定当事人提供的法律专家意见书等证明材料不具有证明效力,对其不予采信。

第三,法院未尽到合理努力即认定外国法无法查明。我国司法审判实践中,在法院承担查明外国法责任的前提下,有些法院往往在判决书中既不说明法院曾在查明外国法的问题上做出过何种努力,也不说明最终未能查明外国法的具体原因,而只是在判决书中简单的说本院也未能通过其他方法查明,而直接就对外国法作出无法查明的认定。

三、外国法查明制度在我国的司法运用中存在问题的原因

(一)立法层面的原因

《法律适用法》第10 条关于外国法查明的规定只是对既往司法实践的总结,未能很好地解决司法运用中所存在的种种问题,存在着不完善之处。

第一,对外国法的性质未予明确界定。对外国法性质的准确界定是明确查明外国法责任主体的前提。然而,目前我国仅有的立法文件《法律适用法》中从未提及过外国法的性质。由于外国法性质的不明确,外国法到底是法律还是事实没有一个明确的界定,这使得法院在审理涉外民商事案件时,在查明外国法的责任分配上出现了混乱局面,同时这也是引发我国的外国法查明制度在司法运用中出现各种问题的根源之一。

第二,对外国法查明责任的分配不尽合理。对于2010 年《法律适用法》第10 条的内容,其对外国法查明责任的规定看似有所明晰,却没有明确规定在当事人选择适用外国法但因为某些正当理由而无法提供所选择的外国法时,法院是否就可以直接认定无法查明外国法呢?我国在立法上对外国法查明的责任承担规定的不明确,导致我国法院对外国法查明的责任承担认识不清,也间接导致了实践中当事人和法官相互推诿,逃避承担查明外国法的责任。

第三,对外国法无法查明后适用法院地法的规定过于绝对。《法律适用法》第10 条的规定成了法官或当事人为规避外国法转而直接适用法院地法,从而不积极查明外国法的一种工具。如果一律适用我国的法律去代替不能查明的外国法,很容易导致法官在考虑时间和金钱成本之后,倾向于适用自己比较熟悉的国内法律,从而草率的认定外国法无法查明;同时,还有可能导致本来有查明能力的当事人,因为外国法的适用没有我国法律有利,而更情愿适用我国法律却不去查明本应适用的外国法律。

(二)司法实践层面的原因

第一,外国法查明的方法运用的还不够充分。从有关涉外民商事判例来看,我国法院在面对外国法查明问题时,运用最多的是由当事人提供和由中外法律专家提供这两种。其他几种方法,诸如通过使领馆提供、国际条约的方法提供等运用的都比较少见,外国法查明的方法在实践中运用的还不够充分。在查明外国法的问题上,国内目前还没有建立通过外交、国际条约等查明方法的完善机制,使得这些方法在实践中难以运用。

第二,法院在外国法查明上存在实际困难。法律本身很复杂,要求世界上各个国家的法律都被法官掌握是很不现实的。对涉外民商事案件,即使知道了外国法的内容,也难以真正体会到其实质内涵和根本宗旨。首先是语言差异的阻碍,几乎没有法官可以理直气壮地说自己可以很熟练地运用除自己母语以外的外国语法律;其次是法律渊源的不同,对于不同法系的国家,特别是一些判例法规则,如果不是置身于其传统中的人,很难准确无误地理解该国法律的实质内涵;最后是地理位置差异的阻碍使法院在查明外国法时耗时长、成本高。

四、外国法查明制度在我国的司法运用中存在问题的解决

(一)完善相关立法规定

首先,明确外国法的性质以合理分配外国法的查明责任。外国法的查明责任对于查明主体来说实际上是一种义务和负担,如果其无法查明外国法,则要承担不利的法律后果。在外国法查明责任的具体划分上,我们可以规定对于某些案件,如确定自然人身份、涉外婚姻家庭、继承和监护等具有特殊身份关系且又与社会公益有关的案件,则由法官承担主要的查明责任;而对于有关经济利益的事项、当事人可以自由处分的权利事项等仅与特定当事人有关的私人利益的案件,则主要由在外国法的适用中具有利益的一方当事人来承担查明外国法的责任;与此同时,当事人和法官也都可以根据情况在对方承担查明责任时给予必要的协助。

其次,拓宽外国法无法查明后可适用法律的范围。一是依据最密切联系原则,在无法查明外国法之后可以适用根据该法律关系的其他连接因素,即补充性连接点而确定的法律。二是适用一般法律原则,在外国法无法查明但又没有前种情形出现且直接适用法院地法又不适宜的前提下,可以适用一般法理或一般法律原则来审判案件。

(二)完善相关司法实践

第一,有效运用各种外国法查明的方法。司法审判实践中运用最多的是由当事人提供和由中外法律专家提供,其他几种查明方法,诸如外交方法、条约方法等运用的还不是很充分。我国可以充分利用已对我国生效的国际条约规定的方法来对外国法进行查明。此外,我国也可以充分运用目前已有的有关外国法的相关判决、著作以及期刊杂志等各种方法对外国法进行查明。

第二,加强法院与科研院所开展在外国法查明问题上的合作。在审理涉外民商事案件中,对于外国法的查明问题,法院开展与科研院所合作的机制目前已在国际上逐渐运用起来。法院指定相对而言比较中立的科研院所出具法律意见书,一方面可以避免当事人干扰法律意见,另一方面也可以减少语言因素对专家意见可信度的影响。其中,出具法律意见的专家就相当于是鉴定人,而该法律意见书则属于鉴定结论。

第三,确定外国法无法查明的司法认定标准。法官只有在查明外国法的过程中尽了勤勉义务后仍无法查明外国法的具体内容的前提下,才可认定无法查明外国法。同时,我国也可借鉴德国做法,即若有明显迹象表明,当事人所查明外国法的内容实际上并不准确,则此时法院仍有义务作进一步查明外国法的工作,并且在判决理由中,法院必须说明其据以确定外国法内容的数据或认识来源。

从我国目前的司法实践来看,外国法查明制度在我国的司法运用情况并没有实现其应有的效果,有待从立法以及司法实践两个角度予以改善。

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发布时间:2022-10-12
论文关健词:司法审查 普通法院 宪法法院 论文摘要:西方国家的司法审查是指通过司法程序审查立法和行政是否违宪的一种制度,普邀认为这一制度首先起源于美国。司法审查机构一般可分为普通法院和宪法法院两种,通过具体审查、抽象审查、......
论我国《海商法》托运人定义的不足(5)司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
3、选择式 《汉堡规则》、《1980年联合国国际货物多式联运公约》即采用这种立法模式。这种立法模式也规定了两类托运人,但这两类托运人不能并存,非此即彼。 《汉堡规则》第1条定义中的第3项规定:“托运人”,是指由其本人或以其......
美国规制诱惑侦查的法理评介(3)司法制度论文(1)
发布时间:2022-11-14
果然,在1978年的托戈(Twigg)制造毒品案[16]中,第三巡回法院首次采纳了正当程序抗辩。这起案件是由侦查人员与友人托戈交往时,共谋制造毒品,之后又由侦查机关提供制造器材、原料和场所,当托戈与该侦查人员共同提炼出6磅毒品后,受到......
试析中国司法审查制度的发展(1)论文
发布时间:2023-02-18
司法审查的直接理论根据源主张宪法高于一切法律和政府法令的宪政主义,司法审查学说不仅要求法院以宪法为准审查一切法律,而且亦将政府行政部门纳入审查的范围,法院有权以政府行为不符合宪法而宣布其无效。 司法审查制度在法治现代化......
美国规制诱惑侦查的法理评介(2)司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
二尽管以“索勒斯——谢尔曼准则”为代表的主观标准说占据了美国司法界“陷阱之法理”的主导地位,但在学术界却引发了主观标准说与客观标准说的争鸣。前者以犯罪嫌疑人有无犯罪倾向为依据,后者以诱导行为本身性质为判断标准,孰是孰非,......
简论美国刑事司法制度对我国的启示
发布时间:2022-10-03
2014年3月9日至29日,笔者参加安徽省人民检察院组织的高级检察官代表团,赴美国就刑事司法制度进行了较为系统的学习、考察、交流。21天内,先后前往联邦最高法院、美国检察官协会、旧金山高等法院、加州第二上诉法院、加州检察长办公室......
司法公信力关注中国基层法官_司法制度论文(1)
发布时间:2023-05-21
「提要」司法公信力是在长期的发展中日积月累所形成,在社会公众中的广泛的权威性和信誉度,在受众中有深远影响的司法自身魅力。司法公信力是法治建设的重要课题,也是构建和谐社会的基础和前提。司法必须要有公信力,因为这是我们建设法......
法国的立法体制(5)司法制度论文(1)
发布时间:2023-03-04
王晓民主编:《世界各国议会全书》,世界知识出版社2001年4月出版,第405页。 洪波著:《法国政治制度变迁--从大革命到第五共和国》,中国社会科学出版社1993年2月版,第154页。 法国议会的立法范围包括:1.法律规定有关下列事项......
法国的立法体制(2)司法制度论文(1)
发布时间:2022-10-12
1、公民权利和给予公民关于行使公共自由的基本保障,为了国防对公民在人身和财产上所设定的负担; 2、国籍、人的身份和能力、婚姻制度、继承与赠与; 3、关于重罪和轻罪的确定和对它们可以适用的刑罚,刑事诉讼程序,赦免,新的审......
论我国紧急状态法律制度的完善_司法制度论文(1)
发布时间:2022-08-10
“紧急状态是现代民主宪政的一个重要课题,也是20世纪下半叶世界各国处理紧急危险局势所采用的最主要的应急措施”。从世界范围内来看,实施紧急状态是国家生活和国际社会中的一个普遍现象,尤其是广大的第三世界国家,为了应对各种国内冲......
浅谈探望权在我国司法实践中的运用民法论文(1)
发布时间:2022-11-01
所谓探望权,是指夫妻离婚后,不直接抚养子女的父或母有探望子女的权利,直接抚养子女的一方有义务协助非抚养一方行使探望的权利。实际上,探望权不仅是一种权利,更是一种义务。有专家认为:父母的离异给未成年子女造成的伤害仅次于死亡......
简析我国《刑法》第37条关于定罪免刑的司法适用
发布时间:2022-12-15
我国《刑法》第37条规定了定罪免刑规则条款。在现有的刑法体系中,该条款可以说属于边缘性的法律规范,加之该条规定的适用标准可操作性不强,造成理论上的诸多争议和实务部门适用的担心。因此,要正确适用《刑法》第37条的免予刑罚处罚......
检察机关“初查制度”探究司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
初查制度,是检察机关制定的在自行侦查案件的立案前都必需进行初查,确认有犯罪事实后再立案的一种办案制度。初查,过去也称预查,是近十几年检察立案的必经程序。这里需要说明的是,司法实践中,为了确定管辖分工或举报材料的某些内容(......
浅析我国公司司法解散制度的现实困境及司法对策
发布时间:2023-02-06
广大朋友们,关于“浅析我国公司司法解散制度的现实困境及司法对策”是由查字典范文网论文频道小编特别编辑整理的,相信对需要各式各样的论文朋友有一定的帮助! 一、我国公司司法解散制度的立法解读 (一)《公司法》第183条的规定《......
论中国加入WTO与司法审查制度(1)论文
发布时间:2022-11-03
[论文关键词]WTO 司法审查 国内诉讼 行政行为 [论文内容提要]WTO的规剥和原则确立了国际贸易的管理框架和一整套纪律,在WTO条约体系之下,国内司法程序的独立性和重要性得到充分强调。在实施司法审查制度时,尤其要注意理顺司法权与行......
浅析中国反倾销司法审查制度(1)论文
发布时间:2023-06-17
一、我国反倾销的立法现状 1、《对外贸易法》 1994年7月1日,我国《对外贸易法》正式实施。该法规定在给予国内产业适度保护时,采用国际上通行的反倾销、反补贴、保障措施等制度,国家通过采取各国普遍实行的促进措施鼓励发展外贸。 ......
我国外商投资企业法律制度的立法思考
发布时间:2023-04-29
摘要:在我国外商投资企业法律制度的梳理与重构过程中,应奉行法治原则,实行统一的立法模式,超国民待遇与次国民待遇都存在问题,对内外资企业实行平等待遇;须凸显法律特征,贯彻商事法律制度的自主性与国际性;要优化制度设计,根据属性不同对外资企业法与外资管理法分别立法,科学、合理地构建具体规范。关键词:外商投资企业法;商法;法治中图分类号:D913991文献标识码:A文章编号:02575833(2012)0.........
关于我国物权法设立典权制度的质疑
发布时间:2022-10-22
关于我国物权法设立典权制度的质疑 关于我国物权法设立典权制度的质疑 关于我国物权法设立典权制度的质疑 [摘 要]典权制度是中国所特有的经济法律制度,其产生与中国过去特定的经济形态相适应。在......
关于我国侦查案卷制度的探讨(1)论文
发布时间:2023-04-06
摘 要 案卷制作上的全面性、规范性、封闭性,案卷移送上的全程性,案卷使用上的官方性、依赖性、决定性共同构成了我国侦查案卷制度的主要特征。现行侦查案卷制度迎合了我国刑事诉讼传统价值理念和结构模式的需要,导致控辩对抗严重失衡、......
完善我国诉讼费用制度-司法救助(1)论文
发布时间:2023-01-25
论文摘要:为确保诉讼费用制度的更好的保护当事人的诉权,就需要相关制度的变革,本文从司法救助的角度出发,指出我国法律援助制度的不足,并提出完善建议。 论文关键词:司法救助 诉讼费用 诉权 诉讼费用制度是现代各国民事诉讼法中......
关于司法的制度属性与司法改革(1)论文
发布时间:2023-03-07
推进司法改革是落实以法治国方略、确保司法机关依法独立公正地行使司法权力的重要保障。立足中国现实、借鉴吸收外国司法有益成果、研究和运用司法制度的一般属性,对推进司法改革、保证司法的公正和效率具有重要的意义。 一、正确把握......
关于我国饮用水安全保障法律制度的完善分析
发布时间:2022-07-30
根据我国《水法》的规定,开发、利用水资源,应当首先满足城乡居民生活用水,其中,生活饮用水直接关系到人们的身体健康,对水质要求较高。因此,1985年8月16日中华人民共和国卫生部发布了GB5749-85 《生活饮用水卫生标准》,规定了生......
完善我国法官选任制度的若干思考司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
目 录导 言第一章、 我国法官选任制度现实困境的分析一、 法官缺乏独立性。二、法官的任职条件过低。三、法院没有独立的进人权,同时招考方式不够科学。四、对法官的管理,采用行政化管理模式,忽视了法官自身的特有要求,并且法院内部的......
美国的司法审查制度分析并就其在中国的可行性进行探究
发布时间:2016-09-05
1787年的美国宪法己走过了两百多年的历程,至今仍独领风骚为世界各国所景仰。宪法中饱含的法律精神和确立的原则制度,吸引了无数的学者和政治家醉心于此,希望能将异国之花移植到本国的土壤上,给国家注入一股新的活力。当前,我国发展......
关于我国司法解释制度的现实困境与理性选择(1)论文
发布时间:2013-12-17
[论文关键词] 司法解释制度 观念误区 制度法学 判例制度 [论文摘要] 完善的司法解释制度对于指导法官正确理解和适用法律,维护法律正义,建设法治国家具有重要意义。文章重点剖析 了支撑该制度的一系列社会因素和法律观念,并用现......
权利位阶在中国司法中的运用与克制研究
发布时间:2023-03-21
一、权利位阶讨论在我国学界的兴起与演进 在我国,关于权利位阶问题在学界引起较大关注的集中讨论可以追溯至2000 年前后。在这次关于权利位阶问题的讨论中,学者的学术交锋主要集中在两个问题上:其一,是否存在权利冲突;其二,是否存......
试论我国司法改革中的越位问题司法制度论文(1)
发布时间:2022-11-27
内容提要:目前,司法改革在我国受到了前所未有的重视,但是这些改革大都采取由下至上的局部扩展方式,而不是由上至下的整体推进方式,在实践中虽然取得了一些积极效果,但也产生了许多问题。本文主要对零口供、提前介入、不起诉听证、少......
检察机关“初查制度”探究(3)司法制度论文(1)
发布时间:2023-03-04
第二,采用初查制度会影响侦查工作的正常进行。司法实践中,由于初查缺乏法定的调查手段,对侦查工作直接产生了不理影响。一是,在调查中遇有反侦查活动时,往往束手无策,致使案件因查不透而出现“夹生”,待立案后已无法纠正,这是一些......
兼论我国陪审制度存在的意义及完善_司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
「内容提要」陪审制度是当前司法改革的一个重要内容。文章主要介绍了英美法系的陪审制度和大陆法系各自不同的陪审制度,在此基础上,介绍了我国现行的人民陪审制度,对我国现行的人民陪审制度的存在意义及其改革进行了思考。 「关 键 词......
论我国检察机关在民事诉讼中的地位司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
[关键字] 检察监督 民事诉权 民事抗诉 监诉人[摘 要] 对检察机关在民事诉讼中的地位问题,理论界对此虽有讨论,但少有系统的论述。本文依据民事诉讼各个阶段,分别对检察机关在其间的地位作了一定的探讨,以期对此问题有一个全面系统的阐......
关于反垄断法适用除外制度的思考
发布时间:2023-03-05
【摘 要】反垄断法是维护竞争秩序、规范市场行为的“经济宪法”,适用除外制度是反垄断法中的一项重要制度。随着社会主义市场经济的深入发展,人们对竞争的认识不断加深,适用除外制度对社会整体利益的重要性日益突显,其贯彻了反垄断......
对我国法制报道发展的新透视司法制度论文(1)
发布时间:2022-10-08
内容提要:随着我国民主和法制建设的不断发展,在实施“依法治国”基本方略的新历史时期,法制报道已经深入到社会生活的各个领域,同时呈现出了新的特点和新的问题,对此提出了新的要求。在我国社会主义精神文明建设过程中,法制报道将逐......
谈依法治国司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
依法治国与法治的概念在内涵上是相同的,因为法治本身表达了一种治国方略或社会调控方式。(注:参见张文显:《法学基本范畴研究》,中国政法大学出版社1993年版,第284页。 )法治是保持社会稳定和长治久安的基础,也是维系社会进步、保......
浅谈我国未成年人刑事司法制度
发布时间:2023-05-30
一、研究我国未成年人司法制度的意义 首先,从必要性角度分析,据最高人民法院的2010年的调查数据显示,近年来未成年人犯罪增长显著,犯罪人数逐年攀升,形势十分严峻;犯罪主体低龄化趋势明显,闲散人员居多;犯罪类型增多,趋向暴力......
关于我国高校信息公开法律制度研究
发布时间:2023-03-24
" [论文摘要]制定全国性的统一法规是高校信息公开规范化的基本路径。高校信息公开法律制度的确立具有理论和实践层面的合理性根据。制度建构的实体内容涵括公开当事人、公开与豁免公开的信息范围等方面。制度建构的程序规范分为主动公开......
完善我国法官选任制度的若干思考(8)司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
二、我国法官选任制度存在问题的具体成因:我们要建立和完善与世界法治潮流相统一、与我国实际情况相适应,既有发展性又有可操作性的法官选任制度,当然要学习借鉴国外法官选任制度。经过仔细剖析,我们发现当今两大不同法系国家的法官选......
浅论建设现代中国司法审查制度(1)论文
发布时间:2023-01-22
【论文关键词】司法审查;中国行政诉讼法;缺陷;改革 司法审查(JudicialReview)是现代法治国家所普遍采用的一项重要法律制度。迄今为止,全世界已有70多个国家建立了司法审查制度。可以说,没有司法审查制度就没有宪政,没有司法审查......
浅析WTO与中国司法审查制度建设(1)论文
发布时间:2022-12-21
[论文关键词]wTOI司法审查 行政行为 公平 效率 [论文提要]司法审查是WTO各协议得以实施的最重要的保障之一。司法审查制度的实质是限制政府权力,是司法权对行政权的监督。随着我国加入w To,我国相关的法律规范需要作一定的调整。进一......
外国法查明:“一带一路”背景下的新思考
发布时间:2017-03-20
摘 要:“一带一路”战略实施的背景下,涉外民商事案件在外国法的查明对象、查明难度和查明途径方面呈现出新的趋势和特点。我国在外国法查明路径的设计上应强调当事人自主查明外国法的责任,坚持法院的监督和辅助职能,规范查明程序,......