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从比较法的角度出发探讨外国法在我国的适用

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从比较法的角度出发探讨外国法在我国的适用
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一、外国法和判例进入我国司法运用的理论途径

如何将外国法和判例纳入我国司法运用之中,将外国法和判例纳入我国司法运用的途径有哪些呢,我们应该着重分析探讨,才能更有利于比较法的实现,更公正有效的解决司法争议,与世界接轨,适应时代发展潮流。

(一)外国法在我国司法运用上的途径我国司法机关即人民法院在审理涉外民商事案件中依照我国有关法律的规定选择和适用准据法。当我国在立法层面上确定了外国法适用的前提和规定后,在司法层面上人民法院就可以在具体案件的处理上有了确定的方向。然后从法律适用的前提、法律的选择与具体适用、法律适用的结果等方面适用外国法。当然人民法院适用外国法应建立在坚持国家主权独立和主权平等的基础上。

(二)判例在我国司法运用上的途径我们应在司法解释中加以规定。中国法院近年来已经有了运用比较法解决争议的案例,如刑事案件运用辩诉交易、保险理赔案件中运用“统一同时死亡法”。这两个案件都以人民法院高效率的判决结案,可见运用比较法,借鉴外国法和判例对案件的审理是非常必要的。但是由于我国法官的整体素质和专业技能还有待提高,同时也为了限制法官的自由裁量,让法官在审理时有法可依,我国应该由最高人民法院审判委员会担负起统一司法解释的职能,把比较法作为法律解释的手段。司法解释对于补充发展制定法有着重要和不可或缺的意义。制定法和司法解释不是完全对立或者两者必须要选择一个的关系,他们是可以共存的,所以我认为,我国引进判例的基本思路应该定位于司法解释,在司法解释的大框架内,考虑将法律适用解释和判例解释纳入此法解释之中,在此过程中,我们应该结合我国的实际情况,特别是要重视司法实践长期以来的积累和实验。

二、世纪中国仍需移植的外国法

我国无论是晚清政府的修律活动,还是民国时期对于“六法”体系的完善,抑或是新中国的法制建设,中国法制现代化的每一个行进过程都贯穿着对外国法的借鉴和模仿。社会发展和法的发展的不平衡性决定了我国对外国法移植的必然性,同时法律移植也是改革开放的应有内容。

(一)宪法监督模式

宪法监督模式我们可以借鉴美国的司法审查制度。美国的司法审查制度,在其理论基础、实践经验和适用原则上来说对解决我国宪法监督模式的构建有着很好的借鉴作用。其原因有三:一是美国的司法审查制度并不与我国的政治体制相违背。我们必须认识到人民代表大会必须体现民意和代表人民的根本利益,司法机关作为权利机关的执行机关,也完全可以审查和监督立法机关,这样非但没有超越反而会更好的促进立法机关的代表性。二是其有利于制约行政权和立法权的滥用,在一定程度上维系了国家权力的平衡。三是宪法监督采用司法监督的方式更能保障宪法的有效实施。法院的法官大多拥有系统的法律知识,在适用法律上会更好的把我法的本质,且在各种救济中,司法救济也是最方便和有效的,所以有司法机关审查监督更准确、公平。

(二)刑法

日本刑法发展及其特点我们可以从中得到一些启示。首先在日本,刑法典、单行刑法与行政刑法所规定的犯罪难计其数。即使在中国人看来相对行为的危害行为,在日本也被规定为犯罪,相反在中国,只有刑法典与少数单行刑法规定犯罪及其法定刑,中国的非犯罪化是优于日本的,但是同西方国家比较,我们国家的犯罪率显得不是很高,但国民对社会治安很不满意,这其中很重要的原因就是许多轻微的犯罪行为没有得到依法处理。所以我觉得我国刑法在这方面还是需要特别注意的,毕竟非犯罪化的进步不等于刑法的进步,更不等于法治的进步。日本近年来的刑事立法,强化了对被害人的保护,我们在这方面也是需要借鉴和研究的。

(三)行政诉讼法

三、结语

一国法律的现代化转变既应立足于本国的实践和本土资源,也应顺应世界潮流的发展;既发展本民族的传统文化,又吸收其他国家法律与文化的有益成分,积极参与全球共同法律文化的构建。在充分尊重差异的同时,努力形成人类共同的法律认识、共同的法律价值观和共同的法律实践,如此普遍性和特殊性并存、兼容并蓄,才能实现法律文明和人类事业的总体发展。

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发布时间:2023-02-26
[摘要]本文从行政法角度,探讨了行政机关的电子公文在生效要件上与纸质公文的差异。文章认为,电子公文与纸质公文的差异主要体现在对公文作者身份的确认,公文形成程序的合法性、信息内容的真实性、形式与格式的合法性等方面的审查。并......
论我国宪法有关国际条约适用存在的问题(1)论文
发布时间:2023-05-03
摘要 条约适用一直以来是国际法学界颇有争议的一个问题,尤其是WTO成立以来这一问题更加突出。目前,国际法学界以传统国际法理论为基础结合WTO特点进行理论探讨。然而,我国有关国际条约在国内适用的主要问题是无宪法依据及有关国际条约......
比较法在高中美术鉴赏的应用
发布时间:2023-01-26
摘要:在高中美术教学中,教师和学生均可以应用比较法,这种方法既能达到专业教学的目的,又能巩固学生的美术基础。该文首先概述比较法的概念、特征和教学目标;其次,提出在高中美术鉴赏中应用比较法的意义;最后,着重探究高中美术鉴赏中比较法的应用方法。关键词:比较法高中美术教学美术鉴赏一、比较法概述1.概念比较法是根据某一标准,筛选有联系的事物的相同点和不同点,以实现事物的分类。这种方法是一种以直接感知为主的.........
探讨我国房地产预售法律制度的完善
发布时间:2022-11-06
一、商品房预售制度概述 (一)商品房预售的概念及意义 商品房预售指房地产开发经营单位将建设中的商品房预先出售给承购人由承购人根据预售合同支付房款并在房屋竣工验收合格后取得房屋所有权的房屋买卖形式。商品房的预售方式首创于香......
浅析外国法查明制度及我国相关立法分析
发布时间:2023-04-26
一、外国法查明的概述 外国法的查明,是指一国法院在审理涉外民商事案件时,如果依本国的冲突规范(包括当事人基于意思自治原则而选择)应适用某一外国实体法时,如何查明该外国法关于这一涉外案件特定问题的规定或规则的问题。外国法查......
探讨国际私法中的法律规避制度
发布时间:2023-05-24
1 法律规避行为的定义 国际私法上的法律规避行为,又称诈欺规避,是指国际民商事法律关系当事人,通过有计划地制造构成法院地冲突规范中连接因素的具体事实,以避开本应适用的对其不利的准据法。在民商事法律关系中,当事人通过增加或......
浅析我国拾得遗失物的法律适用
发布时间:2022-09-05
一、遗失物的法律规制 我国关于拾得遗失物的法律规制从《民法通则》就有规定。2007年《中华人民共和国物权法》生效,其中关于拾得遗失物的规定与《民法通则》相较而言并无太大改变。都规定了拾得人在拾得遗失物的时候的义务,包括:通......
中国内地与香港婚姻法律制度之比较
发布时间:2022-09-28
摘要:香港作为中国领土不可分割的一部分,在婚姻法律制度方面与中国内地有很多相同之处。但香港被英国政府统治之后,继受了大量的英国法内容,并逐渐形成了一套不同于中国内地的法律体系,造成了两地在婚姻制度方面的差异性。就中国内地与香港婚姻法律制度中婚姻观念、婚姻成立要件、离婚制度等方面进行研究比较,通过相互借鉴各自的精华以完善两地的婚姻法律制度。关键词:中国内地;香港;婚姻制度中图分类号:D669.1文献.........
我国外商投资企业法律制度的立法思考
发布时间:2023-04-29
摘要:在我国外商投资企业法律制度的梳理与重构过程中,应奉行法治原则,实行统一的立法模式,超国民待遇与次国民待遇都存在问题,对内外资企业实行平等待遇;须凸显法律特征,贯彻商事法律制度的自主性与国际性;要优化制度设计,根据属性不同对外资企业法与外资管理法分别立法,科学、合理地构建具体规范。关键词:外商投资企业法;商法;法治中图分类号:D913991文献标识码:A文章编号:02575833(2012)0.........
从政治参与的角度看我国今后的政治发展
发布时间:2023-05-26
" [内容提要]本文从扩大政治参与的角度阐述了我国今后相当长的一段时期内政治发展的一个方向。作者运用政治发展的一般理论,结合现代化的大背景和中国转型期特定的社会条件和社会需求,简要论述了将扩大参与作为我国今后政治发展目标的原......
国际法与国内法关系中日之比较(1)论文
发布时间:2023-03-20
在国际法与国内法的关系上,国际法学界存在两派理论,三种学说。所谓两派理论即“一元论”(Monism)和“二元论”(Dualism);所谓三种学说,即“国内法优先说”、“国际法优先说”和“平行说”。“一元论”认为国际法与国内法同属一个......
简析禁止令制度在我国的适用与执行
发布时间:2023-07-15
在当前司法实践中,禁止令制度的适用与执行面临其“形式意义大于实质意义”的质疑。据笔者调查,以上海市为例,除徐汇、浦东法院等禁止令适用“大户”以外,几年来上海市多数区县适用禁止令的情况屈指可数,且多发生于刑修八刚出台之际......
司法适用中寻衅滋事罪与相近罪名的比较
发布时间:2023-05-10
摘 要 作为1979年刑法中流氓罪的分化罪名之一,寻衅滋事罪所包括的情况较为复杂,争议颇多,且在司法实践中的认定存在一定难度。本文对于寻衅滋事犯罪与故意伤害罪、故意毁坏财物罪、抢劫罪、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪进行了......
关于涉外婚姻家庭关系的法律适用立法探讨(1)论文
发布时间:2013-12-17
摘 要:在理论上,涉外婚姻家庭关系的范围包括涉外婚姻的成立及效力、涉外夫妻关系、涉外离婚的条件与效力、涉外父母子女关系及其他涉外家庭关系。我国现行立法仅对涉外结婚、涉外离婚、涉外收养、涉外扶养等问题作出原则性规定。正在起草......
从国际法视角看日本发动甲午战争的违法性
发布时间:2023-07-22
传统国际法承认战争是国家推行政策的工具,是解决国际争端的合法手段,“诉诸战争权”是主权国家的合法权利,当时战争法的形式也是非常古老的战争规则。直到十九世纪中期,才开始了战争法的正式编纂。在甲午中日战争期间,成文的国际战......
从方法论角度简析中国美学的研究现状
发布时间:2023-03-26
论文对绝大多数的朋友们来说是必不可少的,为了让朋友们都能顺利的编写出所需的论文,论文频道小编专门编辑了“从方法论角度简析中国美学的研究现状”,希望可以助朋友们一臂之力! 美学作为一门学科始自西方,20世纪初经日本传人中国。中......
从国际法视角谈日本发动甲午战争的违法性
发布时间:2023-03-18
传统国际法承认战争是国家推行政策的工具,是解决国际争端的合法手段诉诸战争权是主权国家的合法权利,当时战争法的形式也是非常古老的战争规则。直到十九世纪中期,才开始了战争法的正式编纂。在甲午中日战争期间,成文的国际战争法规......
比较分析法在中国现当代文学教学中的应用分析
发布时间:2022-07-23
俄国大教育家乌申斯基说过:比较是一切思维与理解的基础,我们正是通过比较来了解世界上的一切的,如果我们面前出现某种新东西,我们既不能拿它去同什么东西比较,又不能将它同什么区别开来,那么,我们就不能对它形成一种思想,也不能......
我国典型抽样方法的研究现状及定性比较
发布时间:2023-01-11
摘要:抽样调查作为一种最常用的非全面调查方法,以其独有的特点和处理方法在统计实践中发挥着不可替代的作用。目前,抽样调查的方法很多,其中简单随机抽样、分层抽样、系统抽样和整群抽样是最基本和最典型的抽样方法,在现实中应用......
宏观探讨我国的税法体系
发布时间:2022-10-24
论文对绝大多数的朋友们来说是必不可少的,为了让朋友们都能顺利的编写出所需的论文,论文频道小编专门编辑了“宏观探讨我国的税法体系”,希望可以助朋友们一臂之力!我国的税收法制建设基本上形成了以宪法为核心,以各项税收法律法规为......
从国际法角度看钓鱼岛之争(1)论文
发布时间:2023-06-24
钓鱼岛历来是中国的领土,可是至今为止,该岛仍然在日本国的实际控制之下。 中日两国政府在恢复邦交之际曾经有过君子协定:对有“争议”的钓鱼岛领土归属的纠纷,双方承诺在争执期间均不得在该岛上设置永久性固定装置。其争端的解决可以......
探讨我国服务外包业的发展对策
发布时间:2016-04-11
探讨我国服务外包业的发展对策 论文摘要:服务外包业的发展对于产业结构的转型和升级以及增加就业机会等都具有非常重要的现实意义。文章分析了服务外包业当前存在的主要问题,并结合多个地区发展服务外包业的经验从环境与区位优势、产......
我国上市公司并购会计方法的比较研究(1)
发布时间:2022-11-01
[关键词]购买法;权益结合法;企业并购 [摘 要]企业合并的两种会计处理方法各有利弊。结合我国的经济环境分析两种方法的取舍,并在此基础上提出规范我国采用权益结合法的条件。 企业并购的会计方法选择一直是会计学界最有争议的问题......
国内外工商管理现状比较及发展
发布时间:2023-05-20
随着时代的不断进步以及社会的飞速发展,我国的经济体制改革以及企业的组织结构逐渐深入和复杂,工商管理的分析在这样的背景下获得了更进一步的发展。目前很多研究学者都针对国内外工商管理现状提出了自己的看法和见解,这对提升我国工......
从翻译的角度看中国文化走出去战略
发布时间:2023-06-29
文化走出去战略,是指通过发展文化传播、文化贸易促使中国的文化产品进入国际市场,向世界传播中华文化,在获取文化产品出口和投资收益的同时,提高国家的文化软实力和影响力。 中国文明曾对世界文明产生过重大影响,随着我国经济发展......