一、问题的提出
近年来随着我国涉外民商事交往的快速发展，我国对处理涉外民商事纠纷所应适用法律的范围在司法实践中亦不断拓展，在确定涉外民商事关系法律适用上，凡是我国法律允许当事人选择适用法律的，当事人不仅可以选择适用我国法律、外国法律、我国缔结或参加的国际条约或国际惯例，而且还可以选择适用我国尚未缔结或参加的私法性国际条约(简称我国尚未缔结的条约)。各国制定与适用国际统一实体法条约是国际私法追随不断变化和发展的社会生活的反映，是国际私法发展的自然进程，是国际私法发展日趋完善的一个合乎逻辑的阶段，当前我国确立的可以依据尚未对我国生效的国际条约制度也是我国追随发展变化的社会生活的反映，是我国国际私法发展日趋完善的一个合乎逻辑的阶段。事实上，近年来我国的民商事司法实践已经出现了当事人适用尚未缔结条约的情形。然而，我国国际私法的理论与实务部门，对于我国法院、当事人适用我国尚未缔结条约中存在的问题缺乏深入细致的研究，我国的相关现行立法对有关问题的规定也需要不断完善。
为了更合理地解决我国涉外民商事案件的法律适用问题，2013 年我国最高法院在《最高人民法院关于适用 中华人民共和国涉外民事关系法律适用法 若干问题的解释(一)》(简称《高法解释(一)》)第9 条中规定：当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务，但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外。这一规定在我国首次明确提出，我国人民法院可以适用尚未对我国生效的国际条约，适用这种条约以当事人必须首先在合同中援引该条约为前提，对违反我国社会公共利益或我国法律、行政法规强制性规定的条约予以排除适用。应该看到，我国最高人民法院司法解释的这一规定扩大了我国涉外民商事关系当事人选择适用法律的范围，有益于合理地实现当事人的意思自治和当事人的合法权益，具有重要的现实意义。然而，这一规定也在如何适用我国尚未缔结的条约上存在着一些问题，这些问题主要有：
(一) 对我国尚未缔结的条约在法律适用中具有的特殊地位规定不明。我国尚未缔结的条约对我国没有法律约束力，在我国当某一涉外民商事关系需要确定所应适用的准据法时，如果这种关系的当事人在合同中援引了这种条约，那么，这种被作为合同内容一部分的条约是否也是确定该合同关系的准据法?如果答案是肯定的，那么，该条约仍然应该是法院裁判该涉外合同关系的法律依据。如果是这样，我们又应如何理解对我国没有法律约束力的我国尚未缔结的条约可否作为合同的准据法?如果答案是否定的，那么，经当事人选择确定解决该合同关系的准据法又是什么?我国人民法院对此应当依据什么来确定该涉外合同关系是否有效以及当事人之间的权利义务?我国人民法院可否依据合同内容本身确定合同的效力以及当事人之间的权利义务?
(二)对当事人选择适用我国尚未缔结条约方式的规定不明。在2013 年我国最高人民法院施行《高法解释(一)》之前，我国的相关法律很多都规定当事人要以明示选择方式确定准据法，而2013 年我国最高人民法院的司法解释却仅规定人民法院可以某种默示方式确定准据法。那么，如果我国尚未缔结的条约被视为对当事人具有一定约束力的法律，当事人是仅应以某种默示方式选择适用我国尚未缔结的条约?还是既可以某种默示方式也可以明示方式选择适用?
(三)适用我国尚未缔结的条约是否限于援引与合同领域问题。根据我国最高人民法院司法解释，可以适用我国尚未缔结的条约的前提条件是当事人在合同中援引尚未对我国生效的国际条约，这是否意味着当事人不得明示协议选择适用尚未对我国生效的国际条约?此外，根据该解释的规定，假如当事人在非合同领域援引这种条约，我国法院可否依当事人援引的条约确定当事人之间的权利义务?
(四)他国之间的双边或非开放性私法条约可否适用问题。非缔约国不得适用公法性双边或非开放性条约是否意味着也不得适用私法性双边或非开放性条约?如果这类条约本身没有明确作出限制适用的规定，它是否一律不得适用?事实上，上述这些问题都是直接关系着我国尚未缔结的条约能否真正得以适用以及如何合理适用的重要问题，因此，我们有必要对上述问题进行深入探讨和分析。
二、我国尚未缔结的条约在法律适用中具有特殊地位问题
我国尚未缔结的私法性条约包括我国尚未缔结的私法性实体法方面的条约、冲突法方面的条约和程序法方面的条约，这些条约在法律适用上存在着较大差异，本文主要探讨我国尚未缔结或参加的私法性实体法条约的适用问题。目前，在国际社会的司法实践中已有一些国家适用本国尚未缔结的条约，比利时还在本国制定的《比利时国际私法典》中采用一些本国还没有加入的海牙公约的内容。在我国海事商事审判实践中，当我国涉外案件当事人选择适用我国尚未缔结的条约时，我国法院对很多案件往往会依当事人意思自治适用这种条约。然而，这种未对我国生效的、不具有法律约束力的条约，是不能将其作为一般的国际条约予以适用的。对其应以何种方式适用，从目前我国理论与实务部门的认识来看，主要存在着三种不同的观点：
1.可以将这种国际条约视为当事人选择的外国法;
2.可以将这种国际条约视为国际惯例;
3.可以将这种国际条约视为构成当事人之间合同的组成部分。持第一种观点的认为，由于这种条约是诸多国家缔结的生效的国际条约，它具有多国外国法性质，我国法律允许当事人选择适用某一外国法，就应当允许当事人选择适用已经对诸多外国生效的国际条约。应当说，外国法是某一外国制定并已生效的法律，而我国尚未缔结的国际条约是若干外国国家之间签订的具有一定约束力的法律，因此，适用我国尚未缔结的条约与适用某一外国法具有相似性。然而，在适用我国尚未缔结的条约与适用外国法上又有着严格的区别：
1.两者适用的主动性来源不同。对于适用外国法，法院既可以依当事人意思自治选择适用，也可以在当事人没有选择或者选择无效时依其他国际私法规则选择适用;而对于适用我国尚未缔结的条约，其必要条件就是当事人在合同中援引某一我国尚未缔结的条约，如果当事人在合同中没有援引，我国法院不得主动适用该条约;
2.两者具有的效力不同。被适用的外国法必须是在某外国已经生效的法律;而被适用的我国尚未缔结的条约可以是已经生效的条约，也可以是具备一定条件的尚未生效的条约。持第二种观点的认为，适用我国尚未缔结的条约可以视为适用国际惯例。国际惯例在广义上包括冲突法上的国际惯例、实体法上的国际惯例和程序法上的国际惯例，本文所指的国际惯例是实体法上的国际惯例。国际惯例往往没有明确涉及生效问题，相比来看，我国尚未缔结的条约是对我国尚未生效的条约，既然允许当事人依意思自治原则选择适用国际惯例，也应允许选择适我国尚未缔结的条约，因此，在不考虑它们生效的问题上，选择适用我国尚未缔结的条约与国际惯例具有相似性。然而，就我国相关法律规定来看，两者在法律适用上又有着重要区别：
1.只有当我国法律和我国缔结或者参加的国际条约对相关内容均未规定时，才可以适用国际惯例;而适用我国尚未缔结的条约时，尚无此项前置条件;
2.适用国际惯例是出于注重法律适用的补充性;而适用我国尚未缔结的条约更强调必须要有当事人在合同中援引该条约，更强调我国法院不主动适用该条约和对当事人意思自治的尊重，而不管我国法律和我国缔结或者参加的国际条约对相关内容是否已有所规定;
3.对于国际惯例，我国法院既可以主动适用，也可以依当事人选择适用;而对于我国尚未缔结的私法性国际条约，我国法院不可以主动适用，只有在当事人选择了该条约时，我国法院才可以考虑予以适用。持第三种观点的认为，可以将我国尚未缔结的条约作为当事人缔结合同的组成部分，主动适用这种条约的主体只能是当事人，法院只能依当事人在合同中的援引适用该条约，它们适用此类条约的法律依据是当事人之间的合同。就这种观点来看，表面上它似乎具有一定的合理性，即当事人不仅可以依据意思自治原则来确定合同所应适用的法律，而且我国法院亦可以依据当事人之间的合同审理涉外案件。即使适用我国尚未缔结的条约也是将其作为合同条款的一部分予以适用的，从而避开了是否可将我国尚未缔结的条约作为法律予以适用的问题。然而，深究其观点缺乏逻辑性。从法学理论上来看，认定一份合同是否有效是要有法律依据的，依据的这个法律可以是合同中的法律适用条款所援引的某一法律，而不能是合同或合同中的一般内容。因为，合同是法律文件，不是法律，不能作为准据法。
当事人在合同中援引或选择的我国尚未缔结的条约既应当是认定合同是否合法有效的法律依据，也应当是确定当事人之间权利义务的法律依据。若将合同中的一般内容作为认定合同是否有效与确定当事人之间权利义务的法律依据，即合同依自身一般内容确定自己是否有效与当事人之间权利义务，就不符合逻辑性。事实上，我国尚未缔结的条约对我国国家与对我国私主体的效力不同。从我国制定与实施我国国际私法的目的来看，无不是为了解决涉外民商事纠纷，维护当事人的合法权益，最大限度地促进我国涉外民商事关系的蓬勃发展。对于我国尚未缔结条约的法律适用，从国际公法角度来看，它不同于我国已经缔结条约的法律适用，它对我国国家不具有法律效力，自然我国法院也不得将其作为国际条约来适用。但是从国际私法视角来看，既然我国司法解释允许我国法院认可当事人援引我国尚未缔结的条约并依照该条约确定当事人之间的权利义务，我们就可以认为我国尚未缔结条约的法律效力源于我国的相关法律规定，就不应简单地将其作为合同的一般条款并以其作为确定合同有效性与当事人权利义务的依据，而应认定其为合同中的法律适用条款并以其确定某一我国尚未缔结的条约作为法律依据。在我国私主体主动提出适用该条约、愿意接受该条约约束时，该条约对我国涉外民事关系中的私主体就应具有约束力，我国法院就可以将其作为具有一定约束力的裁判的法律依据。因此，我们可以认为我国尚未缔结的条约，应当是一种既不同于外国法，又不同于国际惯例的特殊法律，它不应当被简单地理解为是当事人之间合同的组成部分，而应当是在一定条件下我国涉外民商事关系所应适用的准据法。
三、结论
为了不断完善我国尚未缔结条约的法律适用制度，本文建议我国的相关法律应当对以下问题作出明确合理的规定:
(一)我国尚未缔结的条约应当是一种既不同于外国法，又不同于国际惯例的特殊法律，它不应当被简单地理解为是当事人之间合同的组成部分，而应当是在一定条件下我国涉外民商事关系所应适用的准据法;(二)对于选择适用尚未对我国生效的国际条约的方式，当事人应当依照法律规定采取明示或者有条件的默示方式;(三)我国人民法院不仅可以依当事人在合同中的援引适用尚未对我国生效的国际条约，还应当可以依当事人明示协议选择适用国际条约;当事人不仅可以在合同领域协议选择适用尚未对我国生效的国际条约，还应可以在我国法律许可的其他领域协议选择适用;(四)对于当事人选择适用的他国之间的双边私法条约，或者我国尚未缔结的非开放性私法条约，只要这类条约本身没有明确作出限制适用的规定，我国人民法院就可以适用。
