摘要：我国学界对善意取得是否适用于不动产、是否以无权处分合同有效为要件，存在不同的认识。由于不动产登记的公示方式与公信力的特殊性，善意第三人对于登记存在“误信”的可能，对其信赖利益的保护适用登记公信力保护，而不适用善意取得制度。此外，探讨是否以无权处分合同有效为要件时，应区分无权处分的两种存在形态，梳理无权处分合同“有效”的两层含义，并结合不同的物权变动模式和善意取得的性质学说，分别加以探讨，方能得出正确全面的结论。
关键词：善意取得；公示公信原则；占有；登记；无权处分
善意取得制度是当今物权法制度中的重要制度，其通过与物权变动模式、不当得利、瑕疵担保等制度的相互配合与衔接，实现保护交易安全、维护善意第三人利益的目的。罗马法不承认善意取得制度，而是奉行“任何人不得将大于自己所有的权利让与他人”的原则，受让人即使出于善意，所有人仍有权向其要求其返还。近现代意义的善意取得制度缘起古日尔曼法的“以手护手”制度，由于日尔曼法没有所有权的独立观念，因此占有与本权密不可分，某人将物委托他人占有，受托人将物让于第三人时，某人对第三人不能要求返还。一般认为现代意义的善意取得制度是以日尔曼法“以手护手”制度为基础，又吸收罗马法上取得时效制度的善意要件，从而得以发展起来的。 [1]后世各国在各自的物权变动模式下吸收继承了善意取得制度，故对适用善意取得的要件也存在不同理解。我国立法采债权形式主义模式，学界对于善意取得的适用要件的认定也存在分歧。本文仅讨论存在争议的两个要件。
一、关于“标的物需为动产”要件
通说认为不动产物权的取得以登记为特别生效要件，其权利的主体当以登记而定，故不存在发生第三人不知情的所谓“善意”问题， [2]即不存在“误信”的问题，故无适用善意取得的余地。学者进一步指出，在不动产发生登记记载与实际权利状态不符之情形，对善意第三人不适用善意取得保护，而依登记之公信力使其取得物权。 [3]
可见认为善意取得不适用于不动产的根本理由有二：一是第三人对登记公示不存在“误信”的问题，而善意取得可适用于动产的原因之一是第三人对占有公示存在“误信”的问题。二是不动产之公信力足以保护善意第三人，不必适用善意取得。讨论这两个理由是否充分正当，应从占有与登记二者公示方式与公信力的比较入手。
（一）第三人对占有存在“误信”，何以对登记就不存在“误信”？
“误信”的真正含义是基于标的物公示方式所表现出来的权利状态，相信其与实际的权利状态相符合，但实际的权利状态却并非如此。“误信”的对象是公示方式，因此首先得从物权的公示入手分析。
物权法物权公示原则是指物权变动之际，必须以一定的公示之方法，表现其变动，始能发生一定法律效果之原则。 [4]公示原则基于物权的绝对排他效力，将权利人享有物权状态公布于众，保护权利人享有物权的正当性从而防止他人任意侵犯，因而维护财产静态安全的功能。同时法律上交易上安全的维护有赖于建立信赖保护原则，物权公示作为权利表征正好可以作为信赖基础，第三人基于物权公示即可直接判断权利归属进而决定是否交易，因此公示原则还具有维护财产动态安全的功能。占有与登记作为两种公示方式，存在以下异同：
1、从制度渊源看，早在罗马法就有possessio即占有制度的存在，因罗马法所有权概念发达，因此占有与所有权被视为可以分离，占有作为一种管领物的事实而存在。至于物的所有权的转移，只有依《十二铜表法》规定的严格仪式，才能有效取得所有权，即曼兮帕蓄（Mancipatio）和拟诉弃权（Cessio in jure）。到公元前6世纪，查士丁尼废除这些繁琐形式，把交付作为转移所有权的一般原则。
而登记一般认为源自日尔曼法，当时规定让于土地所有权时，在证人面前不仅要缔结象征物的交付及记载第三人让于合意的要旨并交付于承受人，交付行为始获完成。此文书的发达，遂演变为登记制度。 [5]
2、动产占有从法律事实角度分析属事实行为，且纯属私法上的事实行为。
而不动产登记则是除了占有、交付占有私法事实行为外，再由国家机关进行形式审查予以记载权利。可见登记非为纯粹的私法行为，而系公法行为与私法行为的结合。有学者主张登记是国家设立的负担公共安全职能的机关参与的私法行为，本质上为私法行为，主要理由归纳为：一是登记行为的性质由第三人的登记请求与登记申请所决定，二是登记产生的是私法效果，三是如果视登记为公法行为则公法行为有侵害私法行为之正当理由，从理念上不符合私法自治。 [6]也有学者主张当事人应否享有物权或应否取得物权，为民事法律或其他法律、法规所规定，登记机关无权决定，因此登记行为不是一种行政许可行为（行政审批行为） [7].笔者认为物权法所规定之物权，具有对世效力，与第三人利益休戚相关，同时由于土地等不动产涉及社会根本制度以及财产秩序之稳定，因此公法物权法规范多属强行性质，当事人不得任意变更。因此物权法虽在本质上为私法，但亦有公法的规定。 [8]这与强调意思自治的契约法是截然不同的。登记机关采形式审查的办法正是公法干预与意思自治原则的平衡基点。现代社会绝对的意思自治必受限制已是不可否认的事实，公法的干预恰恰是为了更好的实现私法自治。登记行为虽然不决定当事人应否享有物权或应否取得物权，但却是依公法职权作出的审查行为，在我国、德国以及我国台湾地区，这种审查还是物权变动的生效要件，因此登记行为绝非“形同虚设”，是私法行为的附庸，而是与私法行为一起完成了不动产物权的得丧变更。进一步看，登记行为是一种行政事实行为（相对于具体行政行为），它不创设新的私法权利，而仅仅是通过特定的法律事实确认私法权利的真实合法性。
3、占有公示存在“占有事实的推定”，我国台湾民法944条即规定了“占有人，推定其为以所有之意思，善意、和平及公然占有者。” [9]
至于不动产，学者认为不动产被第三人无权占有的情形，真正所有人非经涂销登记人的名义登记，不得向无权占有人请求返还其物。 [10]有学者认为只要登记存在，则无论有效无效，当事人在登记手续上不得无视其存在而采取行动，无效的登记不能自行涂销，而必须具备法定条件及履行手续才得涂销，此谓登记形式的确定力。其实所谓的形式确定力也即“登记事实的推定”，即登记本身被推定为有效公法行为，前述已分析不动产登记本身含有公法行为，该公法行为具有先定力与确定力的属性 [11].先定力表现为行政行为一经作出就推定其为合法有效，除非由有权机关经法定程序撤销或变更。确定力表现为行政行为一经有效确定，非依法不得变更或撤销。因此登记一经作出就被推定具有法律效力，即使已发现登记错误，也只有待依法定程序变更或撤销后，才被视为无效。
4、占有的公信力体现于占有的公示功能：也即权利推定效力，即占有人于占有物上行使之权利，推定其适法有此权利；善意取得效力，即以动产所有权、或其他物权之转移为设定目的的，而善意受让该动产之占有者，纵其让与人无让于之权利，受让人仍取得其权利。因动产的性质与位置以经常变动为本质特征，大量动产交易以实物流动（即交付占有）为流通方式，在“所有”与“利用”日渐分离的现代社会，占有作为权利外形的稳定性、明确性和完整性在程度上并不高，但在多数情况下，依盖然性分析，占有人就是所有人。既然是盖然性而非必然性，则存在例外，在例外情况下方有第三人信赖利益的损失，此时方有占有公信力的适用余地。
登记被推定具有极强的公信力。因为登记机关依严格的程序并采书面审查的方式确认物权，其确认的物权状态与真实状态一致的可靠性很强。同时基于“登记事实的推定”，经过登记的物权只要未依法定程序被撤销或者变更，就具有公信力。但如果“登记事实的推定”存在推定不真实，则还是会存在登记确认的物权状态与真实状态不一致的情况。但总的来说，登记的公信力远远强于占有的公信力。
通过上述比较，我们发现占有与登记均存在公示与实际权利状态不一致的情况（只是在占有这种不一致性更加突出），对于占有或登记，第三人均会出现“误信”的情况。我认为主张第三人对登记公示不存在“误信”的原因在于：一是将“登记事实的推定”绝对化，忽视登记公示本身存在被撤销或变更的例外，进而将登记的公信力绝对化，将登记确认的权利绝对化。二是承认“登记事实的推定”，承认登记本身存在被撤销或变更的例外，但在权利推定时，立足于登记被撤销或变更前的时间点。由于错误的登记被撤销或变更前是视为有效的，从其被撤销或变更前的时间点来分析第三人对登记的信赖问题，必然得出第三人信赖的权利状态与“有效”登记确认的状态完全一致，也即不存在“误信”的结论，并且依此还必然推出登记名义人处分不动产的行为是“有权处分”行为。 [12]
我们讨论“误信”问题，实质是讨论公信力问题，故应以善意第三人的信赖利益受到损失为逻辑前提。错误的登记被撤销或变更前被视为有效，也即登记确认的物权状态即使与真实权利状态不一致，却仍具有排斥真实权利状态的效力，故登记确认的物权状态反而比真实权利状态更具有形式上的“权威、真实、可靠”，若立足有于登记被撤销或变更之前的时间点作判断，登记确认的物权状态赋予登记名义人以物权，登记名义人因此而被推定为有权处分人。同时第三人信赖登记物权状态，其信赖登记推定的权利状态与登记确认的物权状态吻合一致，依此时间点判断，第三人的信赖利益并未受到损失。因此，从登记被撤销或变更前的时间点来分析第三人对登记的信赖问题，本身就犯了前提错误。故应立足于登记被撤销或变更之后的时间点判断，此时登记撤销或变更溯及登记名义人处分不动产时的登记，使原先的登记行为无效，故原先的登记行为所确认的名义人的有权处分亦被撤销或变更为无效处分。同时在当时第三人是基于信赖登记行为有效而与名义人作出交易，第三人“误信”错误登记行为为正确，故其信赖利益受损失。所以，第三人对登记公示也存在“误信”的问题。
因此，以“第三人对登记公示不存在‘误信’”为由主张善意取得不适用于不动产，理由欠充分。
（二）不动产之公信力足以保护善意第三人？
动产善意取得在本质上就是动产占有的公信力的表现，但由于占有公示的可靠性稳定性不强，若法律赋予占有绝对的公信力，则意味着放弃对第三人之注意义务的要求 [13]，对真正权利人之利益保护有失偏颇。因此必须在赋予占有以公信力的同时，对其效果的发生予以必要的限制。动产善意取得制度规定了一系列适用要件，要求第三人负担相当的注意义务，占有之公信力只有在符合这些要件的情况下才能发生保护交易安全、牺牲真正权利人利益的效力。例如关于“善意”的认定问题，第三人只有在尽充分的注意义务后，方能被认定为“善意”。故动产善意取得制度是一种附带诸多限制条件的公信力保护制度。
不动产登记公示可靠性稳定性很强，登记机关对不动产交易行为已作形式审查并确认物权状态，因此对第三人而言，其注意义务基本已由登记机关负担，第三人不论是否存在过失，只要不知登记的错误就可被认定为善意， [14]故可以说第三人基本不负注意义务。因此登记公信力的发生不需附加复杂的限制条件，只要第三人不明知登记的错误即可受公信力的保护。故善意第三人依登记之公信力本身就可以得到保护，因此无需再设计一种附带诸多限制条件的公信力保护制度。如果强行将善意取得适用于不动产，则在适用善意取得时，不得不区分动产与不动产两种适用条件，一则破坏善意取得制度固有规则的统一性，二则人为拟制牵强糅合的痕迹过于明显。
由是观之，以“不动产之公信力足以保护善意第三人，不必适用善意取得”为由，主张善意取得不适用于不动产的理由可以成立。
综上，笔者支持通说的观点，认为善意取得不可适用于不动产，但理由仅为不动产交易之善意第三人由登记公信力保护足矣。
二、关于是否以“无权处分契约有效”为要件
对此学者尚未形成共识：江平教授与王利明教授均认为善意取得的要件中包含此要件 [15]；梁慧星教授与王泽鉴教授则认为不必包含此要件 [16].
该要件讨论的对象是：适用善意取得之前，无权处分合同的效力状态要求。因此一般学者在讨论该要件时往往考虑不同的物权变动模式和不同的善意取得性质认定问题。由于不同物权变动模式对于物权变动的原因存在不同认识，因此对无权处分合同的效力也存在认识差异。至于不同的善意取得性质认定如何会对无权处分合同效力产生影响，下文拟详细阐述。
善意取得的性质，也即受让人取得物权的方式属于原始取得或是继受取得。物权的原始取得指非基于他人既存权利而取得物权，一般是基于事实行为或法律直接规定，原始取得一旦完成，取得前标的物上的一切权利负担都归消灭，受让人因此取得“干净”的权利；物权的继受取得指基于他人既存的权利而取得物权，一般而是基于法律行为，存在于标的物上的一切负担得继续存在，而转由受让人继承。关于善意取得的性质，有“时效取得说”认为善意取得是即时时效作用的结果：“权利外像说”认为按物权变动的公示效力，凡占有动产的人即被推定为法律上的所有人：“法律赋权说”认为在善意取得下是法律赋予占有人以处分他人所有权的权能：“占有保护说”认为善意取得是基于占有效力而发生：“法律特别规定说”认为善意取得是一种法律直接规定的特别制度 [17].归纳上述五种学说，“时效取得说”、“法律特别规定说”因视受让人取得权利系非基于他人之权利，而是基于时效、占有之事实、或法律的直接规定（上述三种均为非法律行为之法律事实），因此属于原始取得。而“权利外像说”、“占有保护说”、“法律赋权说”、则旨在补正无权处分人的权利瑕疵，使无权处分行为效力确定发生，既而将权利继受给受让人，因此属于继受取得。通说以“法律特别规定说”为由，主张善意取得系原始取得。但继受取得说亦有相当理由：动产所有权的取得系基于让于行为，与因时效、先占或添附而取得所有权尚有不同，法律所补足的系让于人处分权之欠缺，继受取得的性质不因此而受影响。 [18]
区分原始取得与继受取得的意义在于：采原始取得说，受让人的善意仅仅补足权利取得的缺陷，而不能补正无权处分行为效力的欠缺；采继受取得说，受让人的善意能补正无权处分行为效力的欠缺，使无权处分行为成为有效行为。 [19]值得注意的是，善意所补正的仅仅是因处分权瑕疵而引起的物权取得缺陷，并不补正其他权利瑕疵。其他诸如行为能力、代理权缺陷因其不涉及公信力问题，由相关的行为能力制度、代理制度规制，并非善意取得制度之效力所能及于。
采原始取得说，受让人的善意仅仅补足权利取得的缺陷，因此在各种物权变动模式下适用善意取得，权利取得瑕疵被补正的效果不存在差异。而采继受取得说，受让人的善意能补正无权处分行为效力的欠缺，因不同物权变动模式对处分行为的含义理解不同，故在不同物权变动模式下会产生不同的权利补正效果：在物权形式主义模式下，善意取得制度只补正仅是由处分权瑕疵引起的物权行为（即交付行为）的效力缺陷，并不补正债权行为的效力缺陷；在债权意思主义和债权形式主义模式下，只补正仅是由处分权瑕疵引起的债权行为的效力缺陷。
因此对善意取得采不同的性质学说，对于是否补正无权处分合同的效力瑕疵，截然不同，进而影响到适用善意取得前的合同效力要求。
除了上述物权变动模式与善意取得性质对无权处分合同效力产生影响外，笔者认为不能忽视影响无权处分合同效力的另外一个因素，即无权处分合同在欠缺处分权的同时，又存在其他妨碍合同生效的瑕疵（如欠缺行为能力、无权代理等）。笔者在此把这类合同称为“非纯粹的无权处分合同”，相应的把仅欠缺处分权的无权处分合同称为“纯粹的无权处分合同”。
纯粹的无权处分合同，乃善意取得制度发生的典型情形，当然可以适用善意取得。至于该合同的效力问题，与是否可以适用善意取得，并无相关。故在纯粹的无权处分合同条件下探讨上述要件，不是探讨其是否可以适用善意取得，而是考察无权处分合同效力，以合同效力反推是否以有效为前提。如果认定纯粹的无权处分合同有效，则可以推出善意取得以“无权处分合同有效”为要件，反之，则推出不以“无权处分合同有效”为要件。此时所谓的“有效”，是对无权处分合同自身效力判断而言的“有效”。而这也正是目前争论的焦点问题。
至于非纯粹的无权处分合同，因其存在其他效力瑕疵，故无权处分合同不生效力确定无疑。由于这种形态非传统善意取得制度适用的典型场合，因此其是否可以适用善意取得，有待论证。故在非纯粹无权处分合同条件下探讨上述要件，探讨的对象是其是否适用善意取得，换言之，是否只有纯粹的无权处分合同才可适用善意取得。如果论证非纯粹的无权处分合同也可以适用善意取得，则可以推出善意取得不以“无权处分合同有效”为要件，反之，则以“无权处分合同有效”为要件。此时所谓的“有效”，隐含了将纯粹的无权处分合同视为有效的前提，是相对于非纯粹无权处分合同的“不生效力”而言的“有效”。
笔者拟在两种形态的无权处分合同视角下，结合不同的物权变动模式和不同的善意取得性质认定，全面的分析上述要件。
因此，在这种视角下，按物权形式主义模式和债权形式主义模式，适用善意取得以无权处分合同有效为要件；按债权意思主义模式，不以无权处分合同有效为要件。值得注意的是，在适用善意取得后，若认为善意取得是一种原始取得，则由于物权是基于法律直接规定所得，因此法律规定本身就可以作为受让人取得物权的依据 [27]；若采继受取得说，即使认为的契约效力非为生效，但因契约效力被善意取得制度补正，成为有效契约，那么受让人取得物权还是具有为法律上的原因——有效的契约。当然若按物权形式主义或主张处分人与受让人的契约有效的观点，在适用善意取得前已视契约为有效，则自无需被补正，受让人取得物权当然具有法律上的原因。
（二）在非纯粹的无权处分契约视角下探讨该要件
此时能否适用善意取得，笔者采取归谬法论证。假定可以适用，那么在物权形式主义模式下，对善意取得的性质采原始取得说，由于善意取得所补正的仅仅是因处分权瑕疵而引起的物权取得缺陷，并不补正其他权利瑕疵，因此所取得的物权仍存在其他权利瑕疵。这就会与原始取得的性质相矛盾，因为原始取得后标的物上的一切权利负担理应都归消灭，而不会存在权利瑕疵。故依原始取得说在法理上难以自圆其说。若采继受取得说，由于善意取得只能补正仅是由处分权瑕疵引起的物权行为的效力缺陷，并不能补正债权行为的效力缺陷，因此受让人取得物权并无有效的债权行为作为法律上原因。受让人取得物权便属于不当得利，史尚宽先生认为在债权行为无效时适用善意取得会与善意取得制度之精神冲突 [28]，理由似为：因法律规定对善意受让人适用善意取得制度，就意味着法律肯定善意受让人取得物权的效果，但受让人基于善意取得制度而得到的物权又被法律视为不当得利，却意味着法律否定善意受让人取得物权的效果，法律如此重复作出矛盾的评价，令受让人无所适从。但笔者认为在物权行为无因性理论下，物权行为与债权行为效力相区分，一般的无效买卖合同履行后，买受人基于有效物权行为而取得物权，但却常因债权行为无效而负不当得利之债，这与物权行为理论之精神并无不符。换了善意取得亦是如此。此时并非法律作出了重复评价，而是法律分别对物权变动效力与债权效力进行了评价。法律赋予受让人物权后，并未终局性的剥夺其物权，而是苛以不当得利之债务，因债权之效力劣于物权之效力，故法律总体上还是肯定了受让人对物权的保有，保护了交易第三人的利益。法律评价不存在冲突。诚如王泽鉴教授所言，动产善意取得意在对法律关于无权处分行为的一般效力规定—
