一、案例介绍
(一)案例详情
原告雷迪(中国)有限公司(以下简称雷迪公司)是雷迪商标的商标专用权人。2002年11月，被告吴基胜(原告的执行董事)未经原告许可将雷迪商标无偿转让给被告华趣多投资有限公司(以下简称华趣多公司)。后吴基胜又担任被告上海雷迪机械仪器有限公司(以下简称上海雷迪公司)总裁，该公司获得华趣多公司授权许可使用雷迪商标。雷迪公司认为吴基胜的恶意转让行为不能使得华趣多公司善意取得雷迪商标，遂于2007年1月10日请求法院判令该商标转让行为无效，并要求将该商标返还给原告。
(二)审判结果及其依据
上海市第二中级人民法院经审理认为，吴基胜擅自将原告的雷迪商标以原告名义无偿转让给华趣多公司，违反了公司董事对公司忠实勤勉的法定义务，侵犯了原告的合法权益。这一事实己被上海市第一中级人民法院(2007)沪一中民五(商)初字第18号民事判决(己生效)所确认，吴基胜的转让行为系无权处分行为。在商标转让中，华趣多公司并不具有善意，且未支付对价，所以不符合善意第三人的条件，法院遂判决:吴基胜向华趣多公司转让雷迪商标的行为无效;雷迪商标专用权归原告所有，被告应将该商标返还。三被告不服一审判决，提起上诉。二审法院判决驳回上诉，维持原判。
(三)对本案判决的疑问及其评述
针对本案的判决，笔者认为本案有两点是存在疑问的，即(1)认定公司董事越权转让公司财产行为的效力是否适用善意取得制度?(2)商标专用权的转让是否适用善意取得制度?
针对第一个问题，根据《中华人民共和国合同法》第50条的规定:法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。结合上述案件，被告吴基胜(原告的执行董事)未经原告许可将雷迪商标无偿转让给被告华趣多公司的行为是否有效应该根据上述法条的规定来判断，即判断其是否构成表见代表。若构成表见代表，则该代表行为有效，被告方依法取得商标专用权;若不构成表见代表，则该代表行为无效，被告方不能取得商标专用权。因此，上述判决中法院将依表见代表取得财产权利与依善意取得制度取得财产权利混为一谈，这显然是不正确的。虽然表见代表和善意取得均要求受让方不知道或者不应当知道转让人无权转让财产，但是这两个制度本身还是有差别的。比如说，在善意取得中通常会要求受让方以合理的价格受让，而在表见代表制度中则因代表人的身份被法人吸收，只要受让方不知道或者不应当知道其超越权限，则代表行为有效，而不要求受让人支付合理的对价。
针对第二个问题，我国物权法己经规定的善意取得制度只适用于物权的变动，而并不适用知识产权或者债权等其他权利。事实上，我国己有法律文件直接规定商标专用权的转让不适用善意取得制度。即《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第40条己经明确规定:擅自转让商标权人注册商标的行为是商标侵权行为，受让人不能因此取得商标权。受让人通过正常商业交易再将该注册商标转让给第三人并经核准公告的，第三人亦不能因此取得该商标权。因此，若该案件在北京审理的话，法官绝对不可以在判决的说理部分谈到善意取得，而应该直接引用上述解答40条的规定。
二、商标专用权转让善意取得的可行性
(一)商标专用权交易也应适用善意取得制度
善意取得制度的理论基础在于保护市场交易中的善意第三人的利益以及交易的安全。那么知识产权作为市场交易的另外一种客体，其交易也应该纳入善意取得的保护范围内。在上述案例中，华趣多公司将从雷迪公司受让的雷迪商标专用权转让给善意的第三人，即第三人完全不知道华趣多公司没有转让权的情况下，则善意的第三人基于合理的的信赖，其利益理应受到保护。若善意的第三人不能基于善意取得制度而取得该转让的商标专用权，那么其为此支付的对价只能向无权处分人追偿，若找不到该无权处分人，则善意第三人就会承担损失不能得到弥补的风险。笔者认为这样是不合理的。因为在今天的市场交易中有的公司直接以商标的设计申请以及转让为主要业务，如果受让方在受让该商标专用权的时候还得查清该商标是否为无权处分，则未免义务过重，当然受让人也基于不愿承担过重的风险而减少此类交易，因此，这样的规制于市场经济的发展是极不相符的。况且，即使善意的受让方愿意去查该受让的商标专用权是否为无权处分，也难以查得出来。因为我国目前的商标专用权以国家的登记为其权利外观，也即其公示方法。商标法做这样的规定其目的就在于社会主体基于对商标登记的信赖而对商标的权属有个全面的了解。即商标登记簿记载的情况就应该是商标权属的真实形态。因此，基于这种对登记的信赖，善意受让人就有理由相信登记的商标权人就是商标所有人，而并不可能为其他人。故善意受让人基于该种对法律的信任而从事的交易是应受到保护的，无端让其去承担转让行为无效的风险显然是不合理，也不合法的。
(二)商标专用权交易可以适用善意取得制度
商标专用权的交易是可以适用善意取得制度的。根据现在的善意取得理论以及实践，善意取得应该满足上述条件，即(1)处分人为无权处分;(2)受让人为善意;(3)交易行为;(4)进行了公示行为;(5)适用于动产或不动产。其实先不看第五个条件的话，善意取得是可以适用于商标专用权的转让的。首先在商标专用权的转让过程中是完全可能同时发生上述各情形的。以上述案例为例，如果华趣多公司将从雷迪公司受让的雷迪商标专用权通过正常的市场交易行为转让给善意的第三人，且善意受让人基于对商标登记的信赖而办理了商标转让手续，获得了商标专用权的所有权登记，并得到了相关权属证明。那么在这种情况下该商标转让行为就符合了上述前四个条件，即首先基于雷迪公司执行董事的越权转让注册商标行为不构成表见代表，因而华趣多公司无法取得该商标专用权。所以其接下来的转让行为就是无权处分行为。其次，受让人为善意，其并不知晓华趣多公司为无权处分人。再次，善意第三人是基于正常的市场交易行为而受让该商标专用权，即满足了交易行为这一要件。最后，华趣多公司己经与善意第三人办理了商标转让手续，且善意第三人获得了商标权属证明，即登记薄己经将该商标登记到善意第三人这一方名下，社会一般人通过查阅商标登记簿可以确知商标属于善意第三人所有，因此也即满足了第四个要件一一完成了公示。而于第五个条件而言，主要是考虑到动产或者不动产物权的公示公信力，因此才将其配套以善意取得制度来保证此种公示公信的效力。但是笔者认为我国目前的商标登记制度己经赋予商标登记这种公示公信力了，因为商标登记就可以作为其公示的一种方法，其也必然会产生公信力，因此可以适用善意取得制度。
三、商标专用权善意取得制度的法律构建
(一)商标专用权的善意取得制度应解决好以下问题
1.加强商标登记管理制度。善意取得以商标公示为理论基础，因此必须加强对商标登记的管理，以便使得商标登记簿登记的权属为真正的权利人，以减少权利人的财产不当减损，从而也能够在一定程度上减少纠纷，促进市场繁荣发展。
2.商标转让登记的时候，应提交双方的转让合同。现在的商标法规定在转让登记时只需提交转让申请，而无需提交转让合同，这在一定程度上就助长了商标转让方面的无权处分行为。通过提交商标转让合同，一方面可以经审查合同的效力而审查商标转让行为是否为无权处分，如看转让合同的签名盖章等事项。另一方而则可以通知相关主体让其确认转让行为是否为真实权利人的真实意思表示，从而促进有效交易。
(二)商标专用权善意取得制度的法律构建
1.限于己经登记的商标专用权的转让行为。即对于未经登记确认的商标权的转让因其不具备法定的公示效力，因而没有公信力，故不适合善意取得制度。对于商标权的原始登记也不适用善意取得制度，因为根据我国目前的商标法的规定，商标权的原始登记有自己的一套比较合理的制度安排，故笔者认为在这里不宜再牵涉法律己经安排好的领域。
2.转让人需为无处分权人。转让人需为无处分权人，若其为真正的有权处分人，则其处分行为有效，根据其处分的民事行为对方当事人就可以取得受让的商标权，而无需经过善意取得制度。因为善意取得制度的设计本身就是为了保护不能依民事行为取得受让权利的善意第三人的利益。
3.受让人需为善意。关于受让人的善意如何确认，我国学者倾向于消极观念说，即受让人不知道或者不应当知道转让人是无权处分而转让权利，但是受让人如果是出于重大过失而不知道的则不适用善意取得。例如，在交易中获得的信息足以引起一般人对处分人的合理怀疑，而第三人却置之不顾，出于懈怠而贸然从事即属于重大过失。笔者认为，我国学者的上述倾向是合理的，此种选择在我国己经形成了广泛的共识，经过实践证明也是可行的，故笔者并不打算对主流观点进行批驳。
4.经过有效的民事交易。即受让人必须与无权处分人达成有效的协议，且支付合理的对价，从无权处分人处合理受让该商标专用权。根据善意取得理论，善意第三人的善意取得仅能补正权利来源方面的瑕疵，但不能补正交易行为方面的瑕疵。如果交易行为因欺诈、胁迫和串通损害第三人利益等因素而发生，或行为人缺乏相应的行为能力，则受让人仍有返还标的物之义务，善意取得不能适用。
5.己经公示。即善意受让人己经通过商标登记取得了商标专用权，在商标登记簿上记载的权利人的名字为善意受让人，社会公众通过查阅可获知商标专用权属于善意受让人。
(三)商标专用权善意取得的法律后果
如果交易行为构成了善意取得，那么根据目前的理论，将在三个方面产生法律效力:就善意受让人而言，即时取得受让财产权利。就原权利人来说，其拥有的权利归于消灭，消失的权利转化为对无权处分人的损害赔偿之债的债权。就无权处分人而言，其在无权转让中取得的对价，因没有法律上和合同上的依据，故属于不当得利，应返还原权利人。如果其在无权转让中没有取得对价，或者取得的对价不足以赔偿原权利人受到的损失，就要继续承担对原权利人损失的赔偿责任。
上述之外，笔者认为，基于商标权的可共用性，在原权利人不能从无处分权人处取得赔偿的，基于公平原则可以允许原权利人继续适用该商标，但所有人仍归善意受让人。
