一、商标使用是否为商标侵权先决条件的实然解读
我国旧有的商标法律体系中，只在《商标法实施细则》中规定了商标使用的情形，后来新《商标法》将其提升为第48 条，明确规定了商标使用的含义。但这仅仅是商标使用情形或使用类别的列举，并不清楚本条是否适用于所有涉及商标使用的情形，还是仅仅限于商标授权和确权的使用要求。如果仅仅是后者，那么商标制度阙如其他使用情形，否则就等于承认商标制度中所有的使用情形皆受第48 条的约束。究竟如何理解，这端赖于对《商标法》第48 条的解释和适用。从第48 条的文字表述看，本条所确立的使用应当适用于本法中所提到的商标使用的所有情形，不论是商标授权确权，还是三年不使用被撤销，还是描述性合理使用，抑或认定商标侵权所要求的使用，只要为本《商标法》所提及，皆应符合该条规定的使用形式: 将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，以用于识别商品来源。如果不是用来识别商品来源，或者不符合所要求的使用形式，比如把商标作为信息标签或者版权性使用都不应当属于商标法所说的使用，自然也不由商标法所规范。如果说本条已经穷尽商标使用的情形，那么所有有关商标使用的规定都应当与此保持一致，由此，第49 条规定的没有正当理由连续三年不使用的，应任何人的申请都可以撤销该注册商标中的使用，依照第48 条予以界定的话，仅仅广告宣传使用和其他小范围内的商业性使用，也构成使用，不能予以撤销。但是这却与司法实践不符，北京市高级人民法院在大桥商标撤销案中认为仅仅广告宣传等象征性使用并不构成商标法所要求的使用，必须真实使用才具有维持注册商标的效力。
此后象征性使用的概念也被商标评审委员会所采纳。由此可见，第49 条规定的使用与第48 条所要求的使用并非同一个概念，前者的范围显然比后者的范围小。从立意看，第48条更多强调的是商标权人对商标的使用形式，属于私权自由的范畴，要求相对宽松。而第49 条是从商标管理的层面限定的要求，以行政管理的手段撤销可能产生私权的商标，要求相对严格。两者虽然都是商标使用，但不同层面的界定，自然要求也不应该相同。由《商标法》第57 条可知，认定商标侵权主要审查被告是否采用相同或近似的商标，导致消费者就产品的来源( 或者提供者的关联关系) 误认或受欺骗。但是，并不清楚被告对原告商标的侵扰是否需要采用与原告一致或者实质相同的使用方式。研读《商标法》不难发现，我国的商标制度并没有涉及这个问题，就被告的使用是否为商标使用才可能涉嫌侵害商标权问题更是阙如。申言之，我国《商标法》并没有就商标使用是否为商标侵权的先决条件问题做出规定。从第57 条的表述看，前三项混淆可能性标准的认定，要求被告将与原告相同或近似的标识也作为商标使用，才可能构成侵权。而第四项伪造、擅自制造和销售注册商标标识，并非全部为公开、识别商品来源性使用，它更多考虑的是切断违法产业链中的一环，并非严格商标法意义上的侵权。第五项反向假冒商标侵权在2001 年修法时已经有很多讨论和争议，显然它不属于对原告商标的使用，而是不使用，之所以归于商标侵权而不是不正当竞争的理由乃在于拆换原告的商标切断了商标与消费者的联系，影响到其商誉的建立。如果说这两项对于商标的使用并不是那么明显的话，那么第六项、第七项更没有涉嫌对商标的任何使用。所以以第57 条规定概括出商标使用为商标侵权的先决条件，并不符合法条的表达逻辑。仅从条文的字面表述和意思上并不能阐明商标使用与侵权认定的关系。依照间接侵权理论将《商标法》第57 条罗列的侵权情形大致划分为两种类型: 直接侵权和间接侵权，凡是涉及直接评判商标混淆可能性的，皆侵犯了商标的禁止权，可以归入直接侵权的类别; 其他以商标权本身作为行为对象的侵权类别大致划归于间接侵权。由于直接侵权和间接侵权的归责路径不同，直接侵权属于典型的商标混淆性侵权，间接侵权是传统过错侵权责任的翻版，因此，检验商标使用是否为商标侵权认定的先决条件，必须以直接商标侵权为样本，或者说只有着眼于混淆可能性侵权类别才能弄清楚商标使用是否为商标侵权认定的必要前提。审视我国发生的三起典型的以商标使用构成商标侵权前提条件的案例，可以帮助我们理解商标法侵权条款与商标使用的关系。在辉瑞诉联环药业一案中，法院认为，在消费者购买时根据包装盒上的标识已知悉该商品来源的情况下，这种拆开包装之后对药片的认识，已经不具有商标法意义上的商品来源混淆的意义。
即被告使用方式的特殊性，使得其与原告公司立体商标相似的药品产品，不具有识别商品来源的商标意义，并非商标侵权所要求的商标使用。汉都公司诉TCL 公司一案，二审法院判定，TCL公司在商业活动中不存在突出使用千禧龙的情形，在千年交替时期，将千禧龙作为促销中描述活动的名称，并不是商标区别意义上或侵权意义上的使用。在沃尔沃诉瑞安长生滤清器一案中，被控侵权行为是否属于商标使用行为，是决定是否构成商标侵权的关键。本案的核心是，以For VOLVO 的方式使用VOLVO 商标，是否构成一种商标意义上的使用行为。如果只是作为与VOLVO 有关的产品的一种说明，不会导致与原告的商标相混淆，就不属于商标意义上的使用行为，不构成商标侵权。从这些典型案例可见，商标使用是商标侵权的先决条件，只有确定了商标使用后，才会进行混淆可能性的构成分析。就商标使用与商标侵权之间的关系，孔祥俊法官指出: 2001 年《商标法》第52 条所规定的侵权行为应当限定于标识作为来源识别使用的情形。倘若行为人所使用的不是商标，即未在商标意义上使用有关标识，即无侵权行为可言，显然商标使用是构成商标侵权的前提条件和基础。
何怀文博士在其著作中提到，依照辉瑞案的推理，对照《商标法》第57条，如果判断被告构成商标侵权，被告对商标的使用应当符合第48 条商标使用方式的规定，反之，如果被告的使用不符合第48 条的规定，那么就不构成第57条的商标混淆侵权。也即是说，我国商标侵权判定分为两步走，第一步确定被诉标志构成商标性使用，如果被诉标志作为商标使用，则进一步把被诉标识同注册商标进行隔离比较，判断是否成立侵犯注册商标权。当然，依照这个推理也有两个问题: 第一，如果商标侵权的先决条件是构成第48 条所限定的商标使用，那么就相当于把商标正向使用和反向侵权使用统一为一种使用，把商标正向使用权和反向的排他权统一为类似于物权的两面一致，无疑削减了商标权的权利范围，损害了商标权人的权利。第二，如果放弃商标使用的侵权先决条件，只要构成混淆或者影响和干扰到商标的使用，甚至如国内很多学者所说的存在搭便车即构成侵权， 那么显然过分扩张商标权，压缩了竞争者的生存空间，影响了正当的竞争秩序。
综合两个方面考虑，笔者认为找一个合适的平衡点才是解决侵权认定与商标使用关系的关键。寻找这一关键点的可能路径有两条: 一是坚持使用是侵权认定的先决条件，但要建立与第57 条相适应的侵权性使用制度; 二是抛弃先决条件的假定，把所有的侵权判定和寻找平衡点的压力全部放到混淆可能性上。而这两条路径之争其实就是商标使用是否为商标侵权先决条件的问题之争。
二、商标使用为商标侵权先决条件的应然选择
( 一) 商标发展史的审视
商标使用是商标侵权的先决条件，虽然并没有清晰明确的条文如此要求，但自从20 世纪混淆可能性占据了商标侵权分析的统治地位之后，商标使用就作为商标侵权的先决条件确立下来。商标使用不仅是商标法的基础理论，而且与商标法所实现的经济目标保持了高度一致。我国商标发展史并不长，商标使用问题也是近几年才提出，从中并不能提供可靠的分析资料。我们不妨以商标使用模式的典范美国商标法《兰哈姆法》为参考对象，探求商标使用的制度机理。在《兰哈姆法》制定以前，商标受普通法规范，依据所属为技术商标或者第二含义商标，而适用不同的规则。技术商标的原告必须证明被告贴附诉称混淆的商标于产品之上。技术商标侵权的先决条件为被告的贴附使用。随着使用方式的扩张，很多能够联系商标和商品的方式，也纳入到贴附的范围内，但非贴附方式并不被看作为使用商标。而取得第二含义的商标可以寻求反不正当竞争法的保护，一旦被竞争者混淆性使用，法院将根据欺诈性行为，予以禁止。
至此之后，商标依照二元保护路径发展，技术性商标要求贴附性使用，而第二含义商标受到反不正当竞争的保护，无需贴附的要求。这自然存在一个背反: 严格意义上的商标在指控中需要被告作为商标贴附性使用，而第二含义商标却无需这样的证明，但与技术商标相比，需证明被告有欺诈的故意。缘何技术商标需要被告贴附使用的要求呢? 巴瑞特认为，贴附使用其实就是主观欺诈故意的证明，如果被告没有贴附使用，需要转向竞争法要求欺诈故意的证据。进入19 世纪以来，商标侵权的欺诈要求饱受法官和评论家的诟病，他们指出两类商标对消费者信赖利益和原告商誉的损害是同等的，因此，评价的重点应当从被告的行为目的转移到被告的行为所造成的影响上来，根据符号相似性的证据予以判定。
弥尔顿汉德乐( Milton Handler) 教授在1930 年指出，尽管存在欺诈规则，但是法院通常在即使缺少被告故意利用原告商誉的意图证据下，仍会颁发侵权禁令，其实，欺诈的要求仅仅在于识别被告是否混淆性使用了与原告相同或近似的商标。8 年后，《侵权法重述》总结了这一问题，技术商标与第二含义商标的区分不复存在。又8 年，《兰哈姆法》制定，一部法律统一了所有的商标保护，且废除了商标侵权中的欺诈性故意的要求，但更强调了商标使用对于商标侵权构成的关键性作用。对于描述性商标来说，非商标意义上客观陈述商品的使用，即使存在一定程度的混淆，因构成商标合理使用可予以豁免。贴附商标是最为清晰的来源指示性使用，但显然仅仅贴附的使用比商标使用的概念狭隘，毕竟还有各种指示来源性的使用方式，比如使用到广告、销售相关的文书上等等途径，也能指示商品的来源，或者暗示提供者的身份。这恰好也是1905 年商标法所确认的使用方式，再后来，法院扩展了被告使用的方式，包括商品广告中贴附或其他产生来源联系的要求也构成侵权性使用。但是，不管这个要求如何宽泛，原告仍需证明使用原告相同或近似的商标指示来源。正如汉德乐( Handler) 教授在1930 年对美国案例考察后所指出的，商标侵权的指控限于被告的商标使用行为，所指为两种行为: 商标应用于相关的商品或服务; 商业中使用商标。后来的《侵权法重述》第727条规定: 如果符号的使用指示商品、服务或营业，即构成商标使用，也正是在这个意义上才论及商标侵权。
对现有《兰哈姆法》有关商标使用条款的解释，亦是如此。商业贸易中使用就意味着商标的使用应当能够对经济活动产生影响，由此不难得出，商标法所限定的商标侵权责任应当是被告使用诉称侵权的商标作为自己产品或服务中经营所使用的商标。其实，美国的部分法院在审理商标侵权案件时也要求被告构成商标性使用。比如，第二、第八巡回法院要求被告对诉称侵权的符号作为商标使用，就使用的形式而言以《商标法》第45 条为准。但相对来说商标权的范围限定得比较窄，侵权形式界定得也比较死，被告必须把商标贴附于其商品或者产品的包装上，如果产品属性使贴附不能，商标可以贴附在与销售相关的文件上。第六巡回法院也曾经在HolidayInns， Inc. v. 800 Reservation， Inc. 一案中认为，鉴于被告使用被保护的商标是发现商标侵权的先决条件，虽然被告搭原告商标的商誉，误导消费者到自己的Holidayinns 去消费，但仅仅电话号码不足以构成原告商标的使用。对此，柏瑞特( Barrett) 教授认为应当沿袭商标历史的一致性和合理性，坚持商标使用为商标侵权的先决条件，不过对使用的认定，不应当拘泥于法条章节的安排，应当综合第32 条、第43 条、第45条的使用情形，认定只要识别来源的使用就符合商标侵权性使用。
( 二) 商标制度的终极追求
1. 维护正当竞争秩序的目的
商标法重在保障商业贸易的良好竞争秩序，本就属于不正当竞争法的一个分支。其没有将商标作为其他竞争者的禁忌，也从来没有禁止所有引起混淆的使用商标符号的行为，这是商标法立意和主旨所确立的，脱离立法实际空泛地谈商标法保护并不具有实践意义。就目前我国的商标立法看，其既没有采用西方的效益主义的理论路径，也没有单纯地纠结于商标的经济学理论。它采纳了社会规划论的立法基调，以利益平衡为理念，反对把商标法单纯地作为资本趋利的工具，确立消费者也是商标法保护的利益主体。其实，商标制度就是在不同的利益主体之间建立一种平衡，它必须在不同的竞争性或互补性利益之间做出折中性妥协，因而，商标法必须为其他竞争者预留适当的市场空间，并非所有的抄袭和欺骗都是违法的行为，只有影响或干扰商标权人标识商品来源的行为才具有可责性。为实现商标法促进竞争之目的，就需要限制商标权人的权利，即使结果可能导致竞争者得到意外之财。
竞争对手可以使用他人的商标描述其商品或其模仿的商品，只要不误导公众二者之间同一来源或存在商业关系即可，因为他们是在利用商品的声誉，而不是商标名字的商誉。就算商标法用来为商标权人提供动机投资于商誉，但是并没有将所有来自于商誉的经济价值都授予权利人，即便商标法所保护的反淡化也没有如此做。毕竟，此处商标的使用是为了提高商品的市场配置，最终总体上有利于提高消费者福利和社会福祉。为了保持竞争性平衡，有两个理论确保商标授权不至于阻碍或扼杀信息的流通。一是侵权中的被告使用: 被告使用与原告相同或近似的商标联系自己的产品，让消费者误以为商品来自于原告。当然，通过正确适用商标使用制度，可以作为不侵权识别行为，予以事先排除。二是侵权抗辩中的合理使用。如果商标权人控制对他们商标使用的各种行为，那么由于竞争者担心面临的责任，不再使用消费者已经认知的商标符号设计他们的商业模式，最终整个社会将陷入到信息匮乏之中，产生寒蝉效应。结果大公司得益，小公司丧失了可以自由竞争的生存空间。如果说商标权人的使用是积极权能建立的前提，那么竞争者的使用就是商标权消极权能的划定，如果没有侵权判定前被告作为商标使用的要求，那么商标权的整个边界将游移不定，更加模糊了本来就不甚清晰的锯齿形边界线，使得竞争者在选择使用类似或相同符号时将变得无所适从，商标法的平衡性目的也难以实现。商标法的立法目的决定了商标侵权判定前，必须先剔除非商标意义上的单纯符号使用，从禁止权的一面，限定商标权排他性的范围，而不能扩张到所有的符号使用行为。因此，只有商标意义上的使用行为，或者说标识商品或服务来源意义的行为才可能涉嫌商标侵权。商标使用作为先决条件恰恰就是此目的的具体体现，也是实现商标法目的的最佳路径。当然，同样从商标法目的角度看，却也不乏异见。他们认为，如果商标使用为商标侵权的先决条件，那么商标权人诚信利用自己商标，只是因为使用方式不当，未能构成商标使用，而由使用所产生的商誉价值，却得不到法律的保护。如此一来，伤害了商标权人对商标使用的积极性，挫伤了其开发市场的动力。换言之，只有符合商标使用方能产生商标权，其他的即使诚信使用也不能产生商标权，这显然与普通法的法理精神相悖。美国学者丁伍迪( Dinwoodie) 认为，作为一种形式主义和太随意的理论会削弱商标人的利益，固守旧观念将阻碍商标法随着经济形势变化而发展。本文认为，丁伍迪混淆了获取商标权所要求的积极使用与侵权构成中的消极使用，两者虽都是使用，但是逻辑基础、规范目标和内涵皆不同( 后文一并详述) 。就其观点的实质，其实是商标财产权属性出发的言论，此处暂略，一并放到商标权性质部分论证。
2. 假托消费者的立法一致性
商标法中的很多基本制度都以消费者作为观察点和基准点，比如商标的显著性、第二含义、混淆可能性、商标使用等，这些概念皆从消费者的视角观察，显著是消费者易于识别商品来源，混淆是消费者产生的来源混淆，使用是使消费者产生来源联系。那么颇值得悬疑的是: 商标法作为私权法，为什么却频频出现消费者的身影呢?笔者以为可以归结为两点: 一则，但凡涉及法律制度设计，必须诉诸德性和伦理的正当性考虑，商标制度也不例外。虽然本质上来说，商标就是资本趋利的工具，只是客观效果上消费者分享一杯羹，但是制度表达上不能说破，立法宗旨和目的必须假情假意地宣称保护消费者是最终愿望。美国国会在1988 年修改商标法时曾再次确认: 商标法的其中一个目的就是保护公众免受欺诈、混淆和欺骗。当生产者花费可观的时间和金钱把一个产品推向市场时，商标法必须保护生产者免受盗版和假冒。这个观点在司法审判中也得到充分体现，正如波斯纳法官在Ty Inc.v. Perryman 一案所述，商标最根本的目的在于通过识别精确的产品来源信息，减少消费者的搜寻成本，最高法院在Qualitex Co. v. Jacobson Co. 一案中引用麦卡锡教授的论文观点所言，商标法通过阻止他人对来源识别性商标的复制与模仿，减少消费者逛商店做出购买决定的成本。
同样，我国《商标法》第1 条也确认以保障消费者和生产、经营者的利益特制定本法。类似的逻辑和话语在欧洲商标法中也不难发现，他们认为商标能够实现保护财产权人免于对商标声誉的伤害，从而促进销售和增加消费者的信息量。二则，保持立法技术一致性的考虑。既然商标法具有保护消费者利益的宗旨，那么在相关制度设计时必须考虑消费者的利益。正如波斯纳所言: 商标的价值就在于激励商家投资，以维持商品的稳定品质，减少消费者的搜选成本，但这个价值必须以法律保护为前提。为了减少消费者的搜选成本，法律需要设定一定的运作机制，在激发商标权人投资的同时，又能减少消费者的成本。因为混淆可能性既能防止商标权人的投资被他人不正当地攫取，又能防止消费者因为被混淆、误解而增加消费者的成本，所以混淆可能性成为整个商标制度的焦点，承载着整个商标制度的宗旨和梦想。混淆是消费者感知商品的来源发生了误解或错误，因此，需要首先存在商标使用才有可能导致消费者混淆，如果原告使用商标，被告使用版权，两者之间就不会产生交叉，根本谈不上商标侵权。超越了消费者混淆的界限来解释商标权，是不正当扩大了商标权的范围，侵害了其他竞争者的正当竞争利益，因此，并非导致消费者产生来源识别的所有行为都应当排除在外。既然需要依托消费者的判断，就应当尊重消费者心理的主观性。由于消费者的理解容易受到商标权人宣传的主导和误导，所以混淆并不是一个确定的概念，因此，需要在判定混淆可能性之前，先行对被告的行为是否构成商标使用，做出事实认定。一言以蔽之，只有坚持商标使用为商标侵权的先决条件，才能避免引入消费者而导致商标法产生矛盾和割裂。
( 三) 商标权属性的当然表达
版权和专利源于创造性的智力劳动，这是前现代知识产权法架构和组织的逻辑原点。而商标所调整的是已经存在的符号，并非着眼于创造，且其立法目的在于规制欺诈行为，而非对财产行为的调整，所以因缺少智力创造而被排除在知识产权法的范围之外。事实上，前现代知识产权法阶段，商标法是沿着欺诈和混淆的不正当竞争行为而发展的，并不被认为是一种无体财产权。在19 世纪的判例中，商标侵权的认定是依照欺骗和欺诈的构成要件而判定。英国在1842 年的首例Sykes 商标侵权案中依普通法上禁止欺诈和虚假陈述的规则而禁止被告使用与原告相同的商标。此后法院相继遵循这一先例，在普通法上确立了依欺诈原则保护商标使用的作法。同时期的美国因外国商人积极主张商标保护，也依照联邦贸易条款建立了欺诈之诉，在1844 年的Taylor v.Carpenter 案中，斯托里法官认为，被告冒用原告的商标，欺诈公众，并掠夺了原告本应从其辛苦和事业中获得的合法收入。沿袭欺诈诉讼的观念，在19 世纪中期，普通法反对假冒所构成的商标侵权规则被普遍接受，这正如后来美国联邦法院所指出的: 商标和反不正当竞争的历史源于普通法中的欺骗和欺诈。商标侵权以欺诈之由提出，消费大众成为商标法名义上的保护对象，而商人则是商标保护事实上的受益者，损害赔偿的利益归商标使用人所有。这种假借消费者立场的手法被有些学者称为浪漫消费者观念。
传统上，消费者浪漫观念要求存在消费者混淆的可能性，从而达到禁止竞争者在相同或近似商品上使用相同或近似商标的目的。司法实践中，法官也常常以假象购买者的角度出发进行推理，以确定是否存在欺诈或混淆，进而决定是否构成侵权。通过对美国1946 年《商标法》的考察，不难发现它是建构在混淆理论的基础之上，一直到淡化理论纳入到商标法以前，它都是依照混淆理论为中心而展开。依照消费者为视角建立的混淆理论，也必然依赖消费者的心理认知而发挥商标来源识别的功能。被告之所以构成对原告商标的侵害，是因为被告的行为在消费者的心理造成混淆来源的后果，而这个后果干涉和阻断了原告商标正常情况下向消费者传达的产品来源信息。因而可认为混淆理论的背后隐藏着信息传递的模式，或者说混淆理论是建立在信息传播理论的基础上，因而可以利用信息传播模型来追踪混淆理论的形成、发展和演变，从而衡量和评价商标制度是否具有理论上的一致性，是否保持发展的持续性，是否具有逻辑上的自洽性。也许理论都是历史的，现代商标法的发展，对混淆理论本身造成了很多的冲击，以商人为保护利益主体的需求，过度扩张了商标保护的范围，现代商标法通过混淆理论的扩张已造成理论突变、逻辑矛盾、发展跳跃，信息传播为基础的框架已经容纳不下混淆理论的膨胀，破坏了其逻辑上的自洽性，期许新理论能接纳和诠释商法的新发展。财产观念的发现和引入，使得整个商标理论完全以全新模式支配商标制度的逻辑和建构。从19 世纪中后期，商标权的观念开始发生了变化，商标是财产的论断已经被广泛接受，在后现代的商标制度中充分表现在三个方面: 淡化理论作为侵权的基础、商标脱离商誉的单独转让、商标符号本身的财产化。处于财产权地位的商标权，如果用传统的信息传播模式解释，已经不能说通。比如: 依照信息传播模式，商标的本质是特定符号与特定商品信息或服务信息之间的对应联系。单纯的符号和商品并不是商标权保护的对象。这却与商标财产权的符号解释相矛盾。笔者认为这个冲突有两种解释: 其一，信息传播模式作为商标理论发展的一个阶段，已经被超越和扬弃; 其二，商标财产权保护模式异化了商标权本身，是对商标制度的误读和异化，需要复归到商标制度的本原面目。
换言之，分别在道义论和结果论支配下的信息传播模式和财产模式决定了商标权两个不同性质的分野，而这也恰恰是商标使用是否为商标侵权先决条件问题的根源。笔者认为，只要商标标识商品来源的原始功能不变，其向消费者传递信息的本质就不会变，商标的性质就不能单纯地定位为私有财产，或者说一定要称谓其为财产的话，这个财产也更多的是一种符号上的称谓，仅仅是形式的，在实践中商标是否为财产并没有那么重要。采用财产这个标签，并非意味着它像土地和货物一样保护，甚至也不像版权和专利那样，它仅仅是感觉上的财产权。退而言之，即便商标为财产，其财产权的范围也仅仅限于指示来源意义上的独立标识权。假定商标是实质意义上的财产，那么，根据商标形成的基本原理，商标财产也应当由消费者的心理所创造和界定，是由相关购买公众思想中存在的联系和感知所决定。又由于商标的财产权很容易被他人使用类似的商标而导致的混淆所侵犯，因而商标财产权的主要权能应当是阻止混淆权。而混淆是消费者所产生的混淆，这自然推导出商标权的核心是保护消费者，而不是保护生产者，但商标法的立法宗旨却是首先保护商家利益。这个逻辑上的矛盾，倒逼我们必须反思假定商标为纯粹财产的错与对。如果继续沿着所有权的路径展开，那么显然商标权需要聚焦一个能够依附的可被识别的资产。商标权防止盗用的不是名字或者标志的所有权，而是其所承载的商业或者商誉的所有权，但是商誉又不能脱离它所依附的商业而独立存在。
如此一来，在商标财产权假定的整个逻辑中，却找不到一个商标财产可以依附的焦点对象，由此可见，商标财产权的假定是有问题的。或许正如霍姆斯法官所说: 商标财产权的意义在于阻止假冒权利人的商业，杜绝通过不正当手段损害商家商誉和欺诈消费者，而不是要赋予绝对性的财产权。如果说人们在超越商标来源指示功能的意义上对他人的商标为语言经济的需要所进行的任何模仿性使用或表达性使用都将成为商标权人创设私权之开始的话，那我们必将进入一个包括商标权在内的知识产权被滥设的时代!由是观之，商标并非整体财产权。当商标权人拥有经济权利时，授予其绝对的控制权，将对进入市场的竞争者描述自己的产品带来极大的障碍。如果没有商标使用理论作为侵权的先决条件，那么对于竞争者来说花费很大的成本考虑是否侵权的问题，最终谨小慎微，甚而选择不进入相关的市场与大品牌进行竞争，最终的结果就是市场被大品牌所垄断，这比传统摆在大品牌货架周边的情况要糟糕得多，而后者从来都被认为是理所当然的。由此可见，采纳商标使用的要求，可以限制商标权人滥用侵权主张，防止垄断商标信息价值的使用，以保证市场信息向消费者自由流通，这是商标非完全财产性所决定的。
三、商标使用的不确定性
克服商标使用的不确定性主要来自于三个方面: 商标使用本身的模糊性; 与混淆可能性界限不明; 反不正当竞争中也牵涉商标符号的使用。既然以商标使用作为商标侵权的先决条件，那么就必须克服其不确定性，为司法适用提供明确的准用依据。
( 一) 模糊性
克服商标侵权判定中所要求的商标使用，是指被告以与原告相同或者近似的符号用来识别自己所提供商品来源的行为，如果被告识别自身商品的行为导致相关公众与原告的产品来源产生误认即构成混淆可能性商标侵权。换言之，被告通过相似商标以与原告商品来源相混淆的行为是商标法上的不法行为。那么，这个不法行为具体所指为何? 被告识别来源中的来源范围有多大，是否要求与原告的识别行为相同? 可以有多大程度的偏差? 这一系列问题正是侵权前提反对者基于商标使用的不确定性所发出的诘难。也只有克服了商标使用的不确定性，才能确立其在商标侵权判定中的先决地位。依照商标法的基本原理，不管是识别来源，还是混淆可能性，皆需诉诸于消费者的感知，而感知更多反映的是消费者对符号的心理认知。由于心理是个琢磨不定的东西，这就注定感知具有模糊性，以此断定商标使用的来源，也必然导致商标使用本身充满隐晦性。但是法律本身的确定性要求必须对上述来源所提出的问题给予明确的回答。笔者尝试从相关公众所理解实质性来源规律和形式确定的来源两个层面，确定商标使用所要求的来源所指。
1. 实质层面上的来源认知
( 1) 来源的易变性
传统经济环境下鲜见涉及商标使用问题，一是因为商标多以消费者显见的方式使用，不论贴附在商品上或是包装上，消费者都能看到实实在在的商标符号; 二是即使竞争者没有将原告的商标作为商标使用，也可能构成不正当竞争，并不会对原告产生太多影响。但是随着经济发展的需要，商标权人扩张了商标使用的范围和形式，其不仅仅作为贴附性使用，广告宣传和电子商务等新的领域内也大量使用，授权范围的扩大使得非竞争者也可能成为商标权的被许可人，与商标权人发生关联。尤其是跨国贸易和全球生产使得产品来源的范围极其广泛，控制产品质量者即便不是产品的真实生产者，也是产品的来源者。况且资本的流动激发了商标融资的空间和潜力，存在赞助关系、隶属关系和投资关系的企业之间，也可能共同使用同一个商标，或者被许可使用同一商标，因而再固守传统的生产者来源的观念，与现实严重不符。消费者在商标权人的攻击性和诱骗性宣传中，意识上也逐渐扩大了来源的认知。
比如植入大型赛事的标记，可能在消费者心目中产生植入者与赛事主办者之间赞助关系的认知，那么赛事的标记在这里就起到了标识来源的作用，即构成商标使用。其实，法律也在随着经济形势的变化而变化，这种变化直接或间接影响着消费者对商标来源的认知。美国的商标法从最初的产品来源于生产者的单一认识扩充到隶属和赞助关系的混淆，就是从产品的来源扩展到企业间关系来源的立法确认，也许法院还会找到更好的方法扩展到几乎任何使用商标形式的混淆。换言之，商标的使用来源也在不断扩张，由于法律对行为的示范指引作用，也一定程度上强化了消费者对来源的扩大性不确定认识。
( 2) 心理认知的模糊性
根据认知心理学原理，信息是通过认知链为人类所感受和认知。在思维过程中，一些信息基本元素作为接点被激活时，会通过认知链形成对某种信息的整体认知，从而激发对相关信息的联想、评价和情感。正如商标的使用，当消费者看到商标符号时会激发对其产品来源者的联想，进而评价其质量、服务等等相关信息。如果被告使用与原告相同或近似的商标符号，会激发消费者对两者的企业关系或产品关系的想象，我们应当认定被告构成商标使用，从而可能构成商标侵权; 如果被告虽然使用了与原告商标相同或近似的符号，但并没有引起消费者对其产品来源或企业关系的认知，我们就很难说被告的使用为商标使用，更遑论构成侵权的可能。但是心理认知告诉我们，消费者可以不依赖于任何典型符号的使用也能产生来源性认识，比如通过产品典型特征的使用、企业文化的宣示、独立广告等皆不依赖于任何贴附商标的形式都可以感知商品的来源。美国法院的判决显示，即使在没有任何商标使用的情形下，法院也可能根据搜索成本理论而判定一方的商标被使用。
反之，即使商标被真实地使用也不一定保证相关公众能够产生来源性认知。消费者来源认知的模糊性表明，仅仅依赖实质意义上的来源是不可靠的，对法律标准的抽象并没有实质性帮助，但是商标法的基本原理和商标使用的基础定位要求应当对商标指示来源一个相对明确，且可操作的基准，这就需要来源的形式性确定。
2. 形式层面的来源基准
由于不容易琢磨来自消费者实质性心理感知的商标来源，因而法律必须从立法技术的角度确定来源的形式要求，以便于为司法实践提供行为指导。审视我国《商标法》有关来源的规定，可以发现第57 条所界定的商标侵权与第48 条界定的商标使用，及第49 条要求的商标注册人一致标准，都明示商标使用和混淆指示的来源为注册人或实际的商标权人，也就是说，消费者所认知的使用与混淆来源为商品生产者或商标控制人之间的关系。一旦确认被告使用的商标指示其提供者或商标控制者身份信息，即可认定被告构成商标使用。至于使用的形式表现，可能为贴附商品上使用，也可能包装上使用，或者交易文书上使用，甚至广告宣传中使用，但这些都不是商标使用的核心，产生来源性认知才是其根本。即便司法解释认定的商号使用、域名使用构成的商标侵权，究其实质仍为消费者所产生的商标权人的认知混淆。虽然商品功能性特征也能识别来源，但却不是商标法所保护的范围，更遑论并不识别来源的商标使用，根本不属于商标权所覆盖的范围。
对此，美国第三巡回法院抽象出三类侵权所要求的商标使用情形: ( 1) 使用原告的商标描述原告的产品或服务，同时也使用相同或近似的商标描述自身的产品或服务; ( 2) 被告使用原告的商标描述原告的产品; ( 3) 准确反映原被告产品之间的关系。这三类情形所揭示的来源，除了商品本来的生产者来源或服务提供者来源外，还包括了生产者之间的隶属关系、赞助关系、投资关系等关联关系的表述，这几种关系也为美国商标法的混淆可能性所吸收。正如《巴黎公约》第6 条第32 项的规定，扩展驰名商标的来源至权利人之间产生的联系，意图乃在于将驰名商标的损害延伸到盗用、侵犯声誉或显著性受损。但是我国的《商标法》在认定来源问题上并没有提及到提供者关系，而就商品与生产者之间的对应关系界定为来源关系，除第13 条针对驰名商标扩展到企业关系混淆者外。我国是否需要扩张使用来源的认定层次?这一问题的本质其实就是对商标权性质的理解问题，也是商标为信息符号还是财产权的取向问题。正如前文的论及，笔者并不赞成财产定位，因此，我国不宜扩张普通商标使用的产品来源关系到企业关系的层面
( 二) 与混淆可能性的界分
有学者以辉瑞案为例证认为: 被告的行为本身是否为商标性使用的证明，其实是被诉标志是否因原告使用而获得显著性和知名度问题的证明。与其说这是在考察注册商标侵权的先决条件商标性使用，不如说是在考察混淆可能性本身。这从侧面反应了商标理论上对混淆可能性与侵权性商标使用的关系误解。其实，商标使用和混淆可能性是完全不同的两个问题，商标使用是事实问题，并不依赖于个案的消费者感知。商标使用确保被告应用同一竞争性的词汇或符号，向消费者传达正确的商品信息，以便于销售和广告。而混淆可能性和合理使用要求分析商标所联系的商品来源。正确理解与适用商标使用制度，不但可以很好地阻止商标侵权范围的无限扩大，而且可以节省无谓的漫长诉讼造成的社会资源浪费。断定被告的使用是否构成商标使用，端赖于消费者是否对被告的使用产生商品来源的联系，而不应当着眼于被告的使用是否引起混淆。否则，商标使用就是混淆可能性的另外一种表达，是混淆的代名词。如果被告使用原告非功能性的产品外观，而并非指向商标，通常并不被认为构成商标使用，而需借助于反不正当竞争法的规则。不同于美国的是，我国并没有泛化地保护商标，更不延及到所有能标识产品来源的符号，或者实质上具有商标识别功能的符号，包括产品的外观、包装等。一言以蔽之，商标侵权界定的基准是混淆可能性，但是它不断扩张，已经延伸到任何形式的联系原告商标的使用，或联系被告商品的使用。如果没有商标使用的预先筛选，也许很多并不侵犯商标权的情形会被商标权人纳入自己的权利范围内。
四、代结论:商标使用的体系化侵权性
商标使用是判定商标侵权的先决条件，但由于商标使用概念的模糊性和隐晦性，使得司法适用标准不一，对此，我们可以从三个方面判定某种行为是否构成侵权性商标使用: 第一，消费者能够感知商标识别来源性使用。侵权指控的被告使用与原告相同或近似的商标符号联系着被告的商品或服务。消费者感知来源性使用的关键在于，以消费者能够实体上可确认的形式使用。如果消费者不能感知其商标的符号使用，或者并非以识别来源性信息感知方式使用，皆不能视为侵权性使用。比如，商标作为信息检索的元标签使用。第二，商标符号紧密联系被告的商品或服务。被告使用商标符号应当以比较直接或清晰的方式联系着自己的商品或服务。如果所使用的商标符号并非指向产品或服务，而是作为商号使用，理应由反不正当竞争法所规制，当然，注册的驰名商标除外。第三，对消费者产生独立的经济影响。既然侵权性商标使用作为商标侵权的不法行为，应当对商标权人的权利产生不利的经济影响。当然，这个不利影响有多大，端赖于混淆可能性的断定。但是商标法中除了侵权性使用外，尚有获权性使用、合理使用。使用如此之多，如果没有合理的体系化，散乱地充斥于商标法之中，反而增加了制度适用的复杂性和困难度。因此，必须厘清商标使用的关系，划定各自的适用边界。总体观之，获权性商标使用是取得商标权的实质条件，是商标权人通过积极地使用商标表征自己的商品来源的民事行为。
由于商标反向权利大于正向权利，因此，侵权性使用的范围肯定要大于商标权人获权性使用的范围。而连续三年不使用被撤销中的使用，与侵权性使用的范围不同，且与获权性使用的范围也不同。商标合理使用制度中的使用所指为指示性合理使用和比较广告使用，与其他使用类型相比，范围最小。除了承认存在不同的使用类型，且他们的范围大小也不同外，还必须认可每种使用在商标法中所扮演的功能与所起的作用不同，应当坚持不同使用有不同个性，不能混为一谈。为此，笔者认为，我国现有的《商标法》第58 条有关使用的界定，应当理解为其前条文所提及的使用类型的使用形式规定，而并非指使用类型本身或某个具体的使用。为了区分和发挥不同使用的制度功能，需要在术语上分别采用获权性使用、侵权性使用、合理性使用的表达，并就不同类别使用的不同情形分别罗列，然后以产生来源性使用作为一般标准予以兜底，保持商标法规则的适用弹性。总之，坚持商标使用为商标侵权的先决条件，不仅是我国商标法目的的应然要求，也是保持商标法技术一致性的内在需要。
那种抛弃商标使用主导的混淆侵权标准，另行选择商标显著性受损标准的提议，其实仍然需要回到消费者认知来源的标准上来，最终脱离不了商标使用理论，究其实质不过是混淆可能性的字面替代而已。
