【论文关键词】攀附行为 商标声誉 商标侵权 驰名商标 论文论文摘要：擅自使用他人商标的行为，不仅可能构成商标侵权行为，也可能构成对商标声誉的攀附行为。商标声誉攀附行为所侵犯的客体不是商标标志的区别功能，而是商标的声誉，因此与商标侵权行为存在本质区别。
同时，商标声誉攀附行为与商标侵权行为在外延上存在互不重叠之处，因此对商标侵权行为的立法规制难以涵盖对商标声誉的攀附行为，从而有必要对商标声誉攀附行为进行单独的立法规制。
一、前言 商标侵权行为，指侵犯注册商标专用权的行为。典型的商标侵权行为指未经商标注册人许可，在相同或类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标的行为。
《中华人民共和国商标法》第52条规定：“有下列行为之一者，均属侵犯注册商标专用权：
(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的……”。而对于驰名商标，可以进行跨类保护，即在不相同或不类似的商品上使用他人注册的驰名商标，也可以构成商标侵权行为。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2002]32号)第2条规定：“下列行为属于商标法第52条第
(五)项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：
(二)复制、模仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或不类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的……”。 然而，将他人注册的驰名商标使用在不相同或不类似商品的广告背景之中，是否属于商标侵权行为?2011年在上海就曾发生了一起将驰名商标放入楼盘广告背景引发的案例。
该案中上海两家房地产公司在上海市区某处的大楼上竖立一块高300米、宽60米的户外广告牌，为其开发、经营的楼盘进行宣传。广告中间有一半蹲的模特图像，模特手中拎一只印有“LV”字母及花形状图案提包。
在这起案件中房地产公司对于“LV”商标的使用行为，不同于普通的商标、使用行为——即作为区别房地产来源的商标标识使用行为，而是借助“LV”商标的名气和吸引力做广告的行为。 这起案件是一起典型的对商标的声誉进行攀附的案例，该案凸现出对于商标声誉的攀附行为有必要专门进行法律规制的问题。
在以往有关商标侵权行为的理论研究中，未能对商标侵权行为与商标声誉攀附行为加以区分，商标声誉攀附行为往往被包含在商标侵权行为之中，或者被商标侵权行为所掩盖。这种不加区分的理论现状会导致人们简单地认为对驰名商标的“搭便车”、“傍名牌”行为就是一种商标侵权行为。
事实上。尽管商标声誉攀附行为与商标侵权行为在商标侵权案件中往往同时存在，而且二者对于侵权人(攀附者)的主观动机而言密不可分，但是商标声誉攀附行为不仅与商标侵权行为存在本质区别，而且在特定的情况下可以独立于商标侵权行为而单独存在。
因此不仅有必要在理论上将二者加以区分，也有必要在实践中对攀附行为专门加以立法规制。 我国最高人民法院近期正在就驰名商标保护制定新的司法解释，而《中华人民共和国反不正当竞争法》的修订工作也正在进行之中。
正确区分商标声誉的攀附行为与商标侵权行为，不仅有助于我国对驰名商标保护制度的立法完善，也有助于司法机关、行政执法机关在实践中对各种商标声誉的攀附行为加以规制。
二、商标声誉攀附行为与商标侵权行为的内涵比较 攀附，其原意为援引而上、或依附。商标声誉攀附行为，指攀附者在未支付对价的情况下利用被攀附商标的声誉的行为。
对商标声誉的攀附行为，往往出现在攀附者的广告宣传活动中。 商标声誉攀附行为在表面形式上与商标侵权行为具有一致性，均是未经许可使用竞争者或其他经营者的商标。
但在内涵方面，二者存在本质差别。商标声誉攀附行为本质上是对商标的声誉不当利用，而不是侵犯商标作为区别性标志的区别功能。
因此区分商标的区别功能与声誉，是将商标声誉攀附行为与商标侵权行为区分开来的前提。
(一)商标的区别功能 商标是用于区别不同商品、服务来源的标志。商标的本质是一种标志，它最基本的功能是区别商品或服务的来源。
根据符号学理论，“语言符号是一种两面的心理实体。”而商标作为一种符号，也是由“能指”和“所指”两个部分组成。
它的“能指”部分是商标标志，而它的“所指”部分是商标标志所指向的特定商品以及特定商品的提供者。 需要注意的是，商标作为符号系统有一定特殊性。
符号学中的“所指”是一种已经被人们接受的心理印迹，当提到符号的“能指”部分，人们自然会联想到“所指”部分。但不具有声誉的商标的“所指”部分尚未在消费者心目中建立印迹，并不为消费者所知晓，因此不具有声誉的商标不能作为一个独立的符号存在，必须附着在商品上才能存在。
在另一方面，每一个商标的“所指”必须是唯一的，也即商标必须且只能指向一个唯一的、确定的商品提供者。这也就是注册商标专用权所保护的商标区别商品来源的区别功能。
(二)商标的声誉 在现代商业推广销售活动中，商标不仅仅是一种区别性标志，其作为载体还可以具有声誉。商标的声誉是指商标的知名度和社会公众对商标的综合评价，它由知名度和评价两个不可分割的部分组成。
商标声誉的知名度使商标声誉具有指向功能，商标声誉的评价使商标声誉具有价值评判功能。 普通商标尚未在消费者心理上建立起印迹，消费者对它的存在并不知晓，只能在接触商品、服务后才能感知到存在于商品、服务之上的商标。
而少数一部分商标通过商品、服务的长期使用和信誉的维护，可以在消费者的心中建立起印迹，这就是商标通过长期使用获得的声誉。同时，在现代信息经济充分发展的时代，商品、服务不再单纯被动地接受消费者的挑选，而更多地依赖于广告宣传，以引起消费者的注意，刺激消费的需求。
许多商标通过广告宣传可以在消费者心目中建立印迹，并由此获得声誉。 商标获得声誉后，商标的“所指”部分才具有真正符号学中的“所指”的意义，即成为建立在人们心目中的一种心理印迹。
随着商标声誉的不断提高，当商标在相关消费者的心目中均建立了印迹的程度时，商标的声誉即达到了驰名的状态。因此，驰名商标也可以被定义为声誉达到驰名状态的商标。
正如有学者在比较驰名商标和声誉商标这两个概念时指出，驰名商标强调知晓的程度或数量，更倾向于一个定量的概念，而声誉商标(有声誉的商标)则倾向于一个定性的概念。
(三)商标功能的符号学结构转换 精明的商家不会只是单纯的“叫卖”自己的商品，而是想方设法通过广告将商品和各种美好的意象相联系。这些美好的意象、美好的面纱正是品牌外延所指向的品牌内涵。
一些商标通过广告宣传所加入的美好意象，消费者见到这些商标可以在心目中唤起美好的记忆。例如，“麦当劳”商标可以成为城市的风景线，能消除外来投资者的陌生感并增进信任感：而一些高档用品商标所具有的声誉，可以使使用者彰显自身的身份和地位。
通过商品提供者对声誉的价值注入，商标的符号结构悄然发生了的改变，原本作为符号“能指”部分的商标标志，与其原本的“所指”部分结合在一起成为新的“能指”，而这一新的“能指”所对应的“所指”是品质、身份、地位象征以及美化的意象。 具体运用我们前述案例中提到的LV的例子。
我们可以看到，通过奢侈品牌的广告宣传，这些品牌的符号结构发生了如下的变化：原来的品牌符号的能指与商品，构成第一系列外延层面。而在内涵层面。
品牌的所指演变为消费者眼中的价值所在。 至此，商标作为一种标志。
通过自身的持续经营和信誉积累，同时通过广告的价值注入后，其商标不再是仅具有区别功能的标志，还同时具有独立的象征意义和价值内涵，而这些象征意义和价值内涵(声誉)成为攀附者加以攀附、不当利用的客体。
(四)商标声誉攀附行为与商标侵权行为的本质区别 比较商标声誉攀附行为对商标的使用与商标侵权行为对商标的使用，我们可以看出两者使用商标的目的是不同的：商标侵权行为使用商标的目的，是为了指称该商品或商品提供者：而商标声誉攀附行为使用商标的目的则不是为了指称商标所代表的商品或商品提供者，而是利用这个符号自身独立的声誉，吸引消费者的注意。并提高自身的形象。
换言之，商标声誉攀附行为使用的是商标的声誉，而商标侵权行为则使用的是商标的区别功能。 进一步分析，商标声誉攀附行为与商标侵权行为所侵犯的权益也有不同：商标侵权行为侵权人侵犯的是注册商标权人的注册商标的专用权，即商标权人不被消费者误认或错误联想的权益：而商标声誉攀附行为所侵犯的并不是商标权人的注册商标专用权，而是以不支付对价的方式获取、利用商标权人为建立商标声誉付出的信誉维持投入和广告投入。
三、商标声誉攀附行为与商标侵权行为的外延比较 商标声誉攀附行为指未经同意对被攀附者商标(商号或其他识别性标志)声誉进行不支付对价地利用的行为。这种行为的最本质特征是攀附，即未付对价地利用。
它在外延方面包括对竞争对手声誉的攀附，也包括对不具有竞争关系的其他经营者的声誉的攀附。换言之，商标声誉攀附行为包括不以使消费者混淆或联系为目的，而仅仅是借助被攀附者的声誉来提高自己商品的知名度和影响力的狭义商标声誉的攀附行为，也包括攀附竞争对手的声誉、导致消费者混淆或联想的广义商标声誉的攀附行为。
商标侵权行为即未经商标权人许可在相同或类似商品(驰名商标包括不相同或不类似的商品上)上使用商标，导致消费者混淆或联想。或者淡化商标权人商标的行为。
商标侵权行为最本质的特征是对商标专用权的侵犯。即对商标的指示、区别功能的侵犯。
商标侵权行为包括使用在相同或类似商品上使用的商标导致消费者混淆的行为，也包括在不相同、不类似的商品上使用驰名商标、但导致消费者联想，或淡化商标权人驰名商标的行为。 如图1—1所示：商标声誉攀附行为和商标侵权行为由于本质特征不同，各自形成一个独立的法律概念范畴， 根据对现实情况的考察，通过维恩图可以清晰、准确的表达了商标声誉攀附行为和商标侵权行为这两个范畴之间的关系。
如图1—2所示。 由图1—2可以看出，商标声誉攀附行为在外延上存在两个部分：一部分与商标侵权行为重叠，并被商标侵权行为所涵盖：而另一部分独立于商标侵权行为的范畴之外。
在现实中，商标声誉攀附行为与商标侵权行为重叠的案例最为常见和普遍。在这一类型的案件中，侵权人(攀附者)对商标的使用既是作为一种区别产品来源的标识性标志使用，使消费者产生具有关联关系的联想。
同时又构成对商标声誉的攀附。最典型的案例是侵权人将驰名商标注册为企业名称，并将带有驰名商标的企业名称突出使用在商品上。
2002年湖北省武汉市中级人民法院审理的立时集团国际有限公司诉武汉立邦涂料有限公司侵犯商标专用权及不正当竞争纠纷案中，被告将原告的驰名商标“立邦”注册为企业名称中的字号部分，并将“立邦”使用在被告商品的包装、宣传材料中。这类案件即被俗称为通过企业名称“搭便车”、“傍名牌”的侵犯驰名商标专用权案件，侵权人使用驰名商标的行为既有使消费者混淆的目的，又有不当利用驰名商标声誉的目的。
商标声誉攀附行为在外延上独立于商标侵权行为的部分，体现出“搭便车”、“傍名牌”在特定情形中无法依据注册商标专用权保护制度、包括驰名商标的跨类保护制度加以规制。这种类型的商标声誉的攀附行为，攀附者并不以导致消费者的混淆或使消费者产生具有关联关系的联想为目的，仅仅是对商标声誉进行攀附。
比较典型的案例是前文所述的在上海发生的房地产开发商使用“LV”包作为背景的楼盘广告的案件。案件中被告使用带有“LV”商标的背景图案并不会导致消费者将被告商品与原告商品混淆。
而且，被告仅仅是将带有原告商标的商品作为广告背景使用，而不是作为区别商品来源的标识(即商标)使用，因此也不会使消费者产生两者具有关联关系的联想，很难证明这种广告行为会对“LV”商标产生“淡化”作用或“贬损”效果。在该案中。
如果仍然依据商标专用权保护制度或驰名商标的跨类保护制度，对被告这种既不构成混淆、也不会导致消费者产生二者具有关联关系的联系、甚至不会“淡化”、“贬损”原告商标的商标使用行为加以禁止，会导致商标专用权保护制度过度延伸。
四、域外法制的借鉴 我们可以通过考察、比较域外的相关立法，进一步论证将商标声誉攀附行为与商标侵权行为进行区分的必要性。 由于商标声誉攀附行为通常出现在广告中，因此在欧盟的关于比较广告的相关立法中已经将商标声誉攀附行为与其他商标侵权行为进行区分。
欧盟理事会《关于误导广告和比较广告的指令》(第84/450/EEC号)第3条甲第一款规定：比较广告在进行比较时应符合下列条件：
1)根据第2条第二款、第3条和第7条第一款，不是误导广告：
2)所比较的商品或者服务用途相同或者功能相同：
3)客观地比较商品或者服务中一项或多项重要的、相关的、可核实的和典型的特征，可以包括价格：
4)不在广告主与其竞争者间，或者他们的商标、商号以及其他识别性标志、商品或者服务间的制造混乱、扰乱市场秩序：
5)不诋毁或者贬低竞争者的商品、商号、其他识别性标志、商品、服务、行为或经济状况：
6)对于有原产地标志的商品，只能就带有同样原产地标志的产品进行比较：
7)不对竞争者的商标、商号或者其他标识性标志或者竞争产品的声誉作不公平的利用：
8)不以标有受到保护的注册商标或者商号的仿制品或复制品的方式推介商品或服务。 我们可以看出，该指令将比较广告中使用其他经营者的商标造成混淆、贬损和不当利用声誉的三种情形区分开来，说明在构成贬损或商标侵权行为的广告等范畴之外，不当利用商标声誉的广告(对商标声誉的攀附行为)具有单独被规范的必要。
五、总结 通过以上分析论述，我们可以看出商标声誉攀附行为与商标侵权行为在内涵上存在本质区别，在外延上具有相互独立的部分，从而商标专用权保护制度。包括驰名商标的跨类保护制度难以涵盖特定类型的对商标声誉的攀附行为。
如果进一步扩大驰名商标的保护范畴，会导致商标专用权保护制度过度延伸，因此需要对商标声誉的攀附行为专门立法规制。 商标声誉攀附行为，在本质上是攀附者在未支付对价的情况下使用商标注册人靠持续经营和广告投人获得的声誉，这种行为应当加以禁止。
我们建议在我国关于驰名商标保护制度以及反不正当竞争法律制度的立法完善工作中，对商标声誉攀附行为专门立法加以禁止
