内容提要：法人是否具有侵权行为能力不应受制于理论的逻辑，而应取决于实用的考虑。由于存在着无法或不宜还原为自然人行为的法人侵权行为，法人须为此承担责任，法人具有侵权行为能力应该是一个不争的结论。法人对其机关及其受托人或受雇人因执行职务而实施的侵权行为，实践中均无免责之可能，因此，立法对这两类侵权行为没有区分的必要，应采广义的法人侵权行为能力范畴，对二者一体把握。这也是我国未来民法典应坚持的立场。
主题词：法人 侵权行为能力 雇主责任
法人的侵权行为能力一直是一个聚讼纷纭的论题，本文拟从研究思路的确定入手认为法人应具有侵权行为能力，并结合侵权行为法的功能，对法人侵权行为能力制度的内容加以界定，最后对我国现行《民法通则》和《中华人民共和国民法典（草案）》（全国人大常委会法制工作委员会2002年12月17日公布，下称《民法典草案》）关于法人侵权行为能力的规定加以评析，并给出设计未来民法典关于法人侵权行为能力制度安排的建议。
一、本文的基本思路
在研究法人侵权行为能力的问题上，一个反复被使用的进路是：从对法人本质的承诺入手，立足于一定的理论立场，按照理论的逻辑，推导出结论。比如主张法人没有侵权行为能力的学者，往往秉持“拟制说”的法人本质观，认为法人既然无意思能力，而侵权行为以故意、过失为前提，法人当然也就不能实施侵权行为。相反，主张法人有侵权行为能力的学者则通常立足于法人“实在说”论证自己的观点，主张法人是一个真实的存在，法人机关代表法人实施行为，法人既有行为能力，也具有不法行为能力，能够实施侵权行为，并应对其侵权行为负责。[①]当然，作为一种理论上的结论，这两种对立的主张在自己的理论体系内都是成立的。而且在民商法学研究普遍忽视理论体系内在逻辑一致性的今天，这种尊重理论逻辑的论证风格是值得提倡的。我们提倡尊重理论逻辑，但是反对唯理论逻辑的马首是瞻。当我们提出自己的主张时，必须对担当的角色有足够的自觉，对面对的问题性质有清楚的认知，如果面对的是一个实践中的问题，而不是一个理论体系内的纯认知问题，妥善平衡当事各方的利益，实现民法制度追求的目标，则是一个必须认真对待的维度。立法作为一种实践活动，评价其功效，功利主义是最为恰当的态度，制度的优劣不在于它是否符合某种理论的逻辑，而在于它能否妥善解决它所面对的问题，实现设计者所要达到的目的。进行制度设计时，压倒一切的考虑是生活的需要，而不是理论的逻辑要求。因此，我们从事设计法人侵权行为能力的制度安排这种实践活动时，首要的考虑不是对理论逻辑的遵从，而是在法律逻辑许可的范围内，作出一个最有利于发挥其功能、达到制度设计目的的选择。
对于法人制度具体内容的设计这一实践活动而言，以对法人本质的承诺作为前提，进行思辨推理本身就不是一个恰当的思路，至少不是一个有效的思路。因为对法人本质所作的不同承诺及立基于其上的各种理论主张，意义在于分别从不同方面透视法人主体性的问题，共同丰富关于法人制度的理论。即使着眼于理论层面，关于法人本质的各种承诺亦有着各自的比较优势，同时也不可避免地存在各自的盲点和误区，即它们各自内含着相对的历史进步性和无法超越的历史局限性，不存在绝对的优劣高下之分。如对于解释现代公司观念而言，关于法人本质的承诺都有价值，没有一种全部正确，也没有一种全部错误，每一种在界定法人观念上都有自己的长处。[②]至于对法人具体制度设计的意义、即对实践的意义而言，关于法人本质的学说更是各擅胜场，同样不存在何者绝对优越的问题。民主社会据以建设生活制度的思想不能是一个人的或者一个集团的，理论工作者应该以宽容的心态，警惕把自己关于本质的承诺推崇为非批判的本质信仰的思想倾向。制度的基础是理论的交流，提供共同生活秩序的制度作为实践的产物，可以而且必须综合并超越理论的分歧。人们解决生活中问题的最优方案，只能伴随着理论的交流与争锋，在实践中完成。实践中，法人具有哪些特点取决于实用的考虑，而不取决于理论的逻辑展开，受制于法律规定，而不完全受制于其本质的内在要求。不能因为法人具有或不具有许多实体的特点，就推论法人应具有或不具有实体的其它特点。这方面《德国民法典》为我们提供了一个正确处理理论与实践关系的优秀范例。该法第26条第2款规定：董事会在诉讼上和诉讼外代表社团；其具有法定代理人的地位。这意味着法人缺乏意思能力，必须由他人代表（理），鲜明地体现了法人“拟制说”的思想。该法第31条则规定：社团对董事会、董事会的成员或其它组织上任命的代理人因在执行其权限范围之内的事务实施使其负担损害赔偿义务的行为而给第三人造成的损害负责。这是以意思表示为着眼点的代理法难以解释的，又明显带有“实在说”的痕迹。立法者的这种抉择并非出于对理论的无知或漠视，《立法记录》强调指出：法人究竟是具有行为能力的实体，通过其机构自身参与交易，还是不具有行为能力，因而需要由他人来代表？这个问题，应当由法学界来定夺。[③]因此，立法者认为法人的本质属于理论问题，立法作为一种实践活动不能拘泥于某种理论的逻辑，而必须超越理论的纷争，选择最有利于解决问题的制度设计方案。但法典的内容也不是无逻辑的放肆，也不能全然不顾理论逻辑，其体系化诉求，要求立法者必须在实现既定调整目标的前提下，尽量化解内部矛盾，减少逻辑冲突以便利理解和适用。正是基于此，《德国民法典》才没有对法人行为能力作出明确、肯定的规定。在起草民法典这一具体制度建设的实践中，立法者所要避免的，不是违反学者对法律制度本质的认知，而是错把理论的某一逻辑推论当成无需验证的方案。我们必须正视理论与实践的关系、理论之于实践的意义。认真对待理论，但绝不能把解决生活中问题的希望寄托于某一种理论。
设计法人侵权行为能力制度，其成功与否取决于解决制度所面对的问题，即实现侵权行为法目标的有效性。侵权法的主要功能和目标有三：补偿因他人行为遭受损失或损害的人；从正义角度，向应该承担的人、且只向这些人分配补偿支出；防阻将来的损失或损害。[④]是否承认法人的侵权行为能力主要关涉法人、执行法人职务的自然人（行为人）和因执行职务行为遭到侵害的受害人三方的利益。如何设计这一制度的内容，关键取决于如何分配执行法人职务的自然人行为产生的风险，妥善平衡各方利益关系，使受害人之损害得到充分的填补。同时需要顾及的是既保证法人能够灵活经营，又能有效约束具体实施侵权行为的自然人，降低侵权行为的发生几率，减少侵权行为造成损失的效果。也就是说，在这个问题上，真正重要的是，哪种观点更能服务于损害补偿的实质公平要求。[⑤]因此，我们是否承认法人的侵权行为能力、法人侵权行为能力的内容如何受制于什么样的制度可以达成上述目标，取决于何种结构有利于我们对幸福生活的追求。
二、法人侵权行为能力的证成
法人侵权行为能力意味着法人因自己的行为承担侵权责任的地位或资格。对于侵权行为能力的性质向有两说，其一为责任成立说。该说认为侵权行为能力解决的是行为人对其不法行为能否成立过失责任的问题。如王泽鉴先生认为，加害人“因故意或过失”侵害他人权利者，具主观“可归责性”，而此项归责性须以责任能力（归责能力）为前提，此属侵权行为人负损害赔偿责任的资格……在思考逻辑上应先肯定加害人有责任能力，再进而认定其有故意或过失。[⑥]其二为责任归属说。该说主张侵权行为能力确定的是，是否得将对76蔡立东：论法人之侵权行为能力其不法行为的制裁归属该人。如凯尔森指出，为不法行为的能力，往往用归责概念来加以表示，一个人在法律上不负责任，是因为他并不具备法律秩序使他要对制裁负责的某些属人要求、条件，从而没有能力成为某一事实可以被归责的主体。[⑦]也就是说，一旦承认法人的侵权行为能力，或者等于认可在侵权行为能力范围内的侵权行为是法人行为，此时法人是因自己的行为承担责任，或者等于赞同将某些侵权行为归责于法人，由法人承担不可豁免的责任，总之，法人对其侵权行为能力范围内的侵权行为无免责之可能。反之，法人若无侵权行为能力，或者不能承担侵权责任，或者系就他人侵权行为承担责任，则总是存在免责之可能。关于法人是否具有侵权行为能力的争论缘起于法人的行为事实上只能通过自然人来具体实施，法人必须由自然人代理或代表才能实施行为，即无论一行为的法律性质是否为法人行为，表面上我们看到的只能是自然人的行为。问题的核心在于如何看待与法人有关但又可以还原为某一个或一些自然人的行为之性质。如果把自然人在特定条件下实施的侵权行为归结为法人行为，并由法人承担责任，则应认为法人有侵权行为能力。反之，如果认为这些自然人的行为是个人行为，则可以否定法人的侵权行为能力。对于可以还原为自然人的行为之性质的认定，由于论者对于其结论的论证只能诉诸于逻辑推演，缺乏实证论据的支持，他们的立场、价值取向等主观因素对于其结论具有决定性的意义。如果我们的眼光仅仅局限于此，无论加入其中的哪一方，都不会对于结束争论产生一锤定音的效果。
但是如果存在并且我们能够找到一些无法或不适于还原为自然人个人行为的与法人有关的行为，就可以使法人具有侵权行为能力的结论变得无可争议，从而将精力集中于法人侵权行为能力意味着什么的研究。实践表明，确实存在着无法或不适于还原为自然人个人行为的法人行为，而且这些行为的成立无需考虑当事方的过错，即当事方是否有意思能力不影响这些行为的构成。最为典型的就是法人因生产过程中污染环境侵害他人人身、财产、因产品存在缺陷造成人身、财产损害等不是执行法人职务的特定自然人、而是法人集体实施的侵权行为。在这些场合，法人独立承担责任，法人机关及其受托人或受雇人并不同时承担责任。后者对于损害的发生可能根本没有过错，但这一事实没有、也不应该影响法人责任的成立或导致法人责任的免除。这种行为虽然在客观上也有还原为个人行为的可能，但若强行将其还原为自然人的行为，必然会产生如何认定行为人的问题，徒增受害人主张权利的举证负担，导致纠纷处理的复杂化， 无助于问题的最终解决。因此，对于立法者而言，将法人因这类行为承担侵权责任，解释为法人为自己的行为承担责任无疑是一个理性的选择，事实上，人们也没有因这些行为是法人行为还是个人行为而发生争议。如果单纯着眼于法人就自然人侵权行为承担责任研究法人的侵权责任承担问题，不仅无法彻底解决法人有无侵权行为能力的争论，也无法解释法人为何在其机关及其受托人或受雇人均无过错的场合仍须承担侵权责任。观察视角的转换，使我们不得不承认在实在法上，法人具有侵权行为能力，应就自己的行为承担责任是一个合理的、不容否认的结论。
三、法人侵权行为能力的涵摄范围
一些大陆法系之法域，如德国、日本和我国台湾地区，采狭义的法人侵权行为能力制度，仅以法人侵权行为能力制度分配法人机关及其他有代表权的人因执行法人职务实施侵权行为而产生的侵权责任；而以雇主责任的法律构造来解决法人的其他受托人或受雇人因执行职务实施侵权行为的责任承担问题，此时法人是作为雇用人因他人行为承担侵权责任。这种分别以法人侵权行为能力和雇主责任分配法人机关及其他有代表权之人和法人受托人或受雇人因执行职务实施的侵权行为之后果的立法模式，可称之为“分拆式”立法。
在实行“分拆式”立法的法域，基于法人机关及其他有代表权之人的行为就是法人自己行为的原因，[⑧]民法典一般规定，这些自然人在其职务范围内以其相应身份所为的行为给他人造成损害，应承担侵权责任时，受害人不仅可以向行为人求偿，而且可以向法人请求损害赔偿，法人对此无免责事由。法人有侵权行为能力，上列自然人实施的侵权行为，同时应被视为法人的侵权行为。[⑨]从这些规定得以成立的前提进行分析，可以认为其隐含了当不法行为由法人机关作出时，该行为将被赋予法人行为的性质，确定为法人自负责任，而不是由法人转承责任。[⑩]我国台湾地区“民法典”就此给出的立法理由是：法人之董事或其它有代表权之人，在执行职务之际所加于他人之损害，究应由法人负赔偿责任，还是应由行为人负赔偿责任，各国于此问题，学说不一。本法认法人有权利能力，惟法人之目的，虽属适法，而其达此目的之手段，难保无不法行为，故亦认法人有责任能力。然欲促使行为人执行职务时之特别注意，俾免疏忽，则又不可不使之负连带赔偿之责任也。但该条在规范意旨上，仅认法人对其执行机关的侵权行为承担责任，董事对外代表法人为一切行为，属执行机关。其它有代表权之人则系指与董事地位相当而有代表权、该法188条以外具有法人代表权之职员而言，如清算人、公司之重整人等是。[11]
与此不同的是，法人的其他受托人或受雇人因执行职务而实施的侵权行为，则不被拟制为法人的侵权行为，法人仅作为雇用人对后者的侵权行为承担过失责任。解释上，这种责任与法人侵权责任的性质存有明显的区别。法人机关及其他有代表权之人的行为即被视为法人的行为，法人系就自己的行为负责，故自概念而言，法人自不得主张其对于机关的选任监督无过失而不负责任。承担责任后，也不能行使追偿权；[12]而对于受托人或受雇人的侵权行为，雇用人乃系就自己对受雇人选任监督的过失而负责，故得举证免责。承担责任后，还可能行使追偿权。德国民法的起草人虽明白承认，因雇用人役使他人，增加活动范围，则对于第三人因受雇人不法行为所受的损害，必须负责，始符合公平原则，但认为此种思想仅适用于特种企业类型，宜于特别法中加以规定，并应俟强制保险实施后，始可普遍适用，否则一般企业负荷过重，恐难胜任。当时的学者也强调过失责任原则应予维持，认为雇用人虽无过失而应负责，势必导致工业不振，商业停顿，经济不景气，其结果对被害人亦会产生严重不利益。尽管从起草之日起，对德国民法这种制度安排的批评之声就不绝于耳。[13]可见，“分拆式”立法的目的在于：将法人的机关及其他有代表权之人和法人的受托人或受雇人在执行职务时实施的侵权行为区别对待，缩小法人负担侵权责任的范围，降低法人的营业风险，体现了立法对法人使用受雇人从事营业的鼓励。但这也不过是立法者的良好愿望而已，在王泽鉴先生查阅所及的资料中，我国台湾地区尚未发现有雇用人举证免责成功的案例。[14]不仅如此， 虽然法律规定雇用人对有过错的受雇人有求偿权，但是鲜有法人行使求偿权以追偿损失的案例。[15]也就是说，制度安排并没有发挥设计者预想的作用。
与德、日等国采用的“分拆式” 立法模式不同，法国、比利时、希腊、卢森堡、葡萄牙、荷兰等国的雇主责任是严格责任，法人无免责事由。相应地，这些国家的民法典中也没有关于法人机关责任的条款。[21]也就是说，在这些国家，如果说存在法人侵权行为能力的范畴，则在广义上使用，对法人对其机关及其受托人或受雇人之侵权行为的责任不作区分，实行一体把握。我们可以称这种立法模式为“一体式”立法。
可见，尽管在价值判断层面，先发国家均采法人对其受托人或受雇人因执行职务实施的侵权行为承担责任且法人就此不能免责的立场，但不同国家贯彻这一立场的法律逻辑却存在明显的分别。采“一体式”立法的国家，直接确认包括法人在内的雇主责任为严格责任，其实现法律价值的逻辑简洁明快。采“分拆式”立法的国家，其制度变迁则深深地陷入对既有路径的依赖之中，无力自拔，为追寻价值判断的结果，达到法律所追求的目标，制度安排极尽曲折之能事，实有画蛇添足之意。
无论如何，如果我们认可法人对其受托人或受雇人的侵权行为不能免责是一个合理的选择，将后者行为拟制为法人行为则成为落实这一选择最便捷的法律逻辑。实在没有必要实行“分拆式”立法，对人机关及其他有代表权的人与法人的其他受托人或受雇人进行区分。克雷斯蒂安??冯??巴尔教授曾尖锐地指出：看不出任何理由，为什么不可以既放弃机关和雇员之间的区分也不考察究竟是哪一个自然人对危险状况的产生有过错。只要出现了其经营范围内的这些危险状态不就说明了法人组织不力，它不就得承担责任吗！[22]因此，撇开路径依赖的因素，采纳“一体式”立法，使用广义法人侵权行为能力范畴，对法人机关及其受托人或受雇人因执行职务实施的侵权行为之责任分配进行一体把握，将二者同样拟制为法人行为，将法人因这些自然人的侵权行为而承担的责任统统纳入法人侵权行为能力的涵摄范围之内无疑是最明智的选择，即规定法人不仅对其机关和其他有代表权的人在执行职务时的侵权行为承担责任，而且要对其受托人或受雇人在执行职务过程中实施的侵权行为承担责任。
这提示我们，后发国家借鉴先发国家的制度时，必须对后者制度安排中的路径依赖给予充分的注意，摆脱对其制度设计优越性的先期忠诚，不能简单照搬生长于这些国家独特环境的正式制度，而应以审视的态度对先发国家的制度体系作整体的考察，注意先发国家制度变迁的总体趋势及相关制度对该制度的校正功能，也不必盲从先发国家制度变迁的路径，重走他们的老路，而完全有理由和可能利用后发优势，以更为简洁的方式，收到与先发国家通过迂回曲折的制度安排才能达到的效果。
四、未来中国民法典的抉择
我国现行《民法通则》的规定及其实践一方面构成了我们设计民法典相关内容可以利用的宝贵财富，另一方面则是我们不易或不应摆脱的依赖性路径。无论如何，对一个在我国已经实施了近20年的民事基本法，我们不能、也不应采取虚无主义的态度，毕竟它曾经、并将继续不断塑造着中国“集体潜意识”的深层结构，可以成为民法典相关制度迅速取得合法性的支撑。
一般认为，《民法通则》第43条是我国现行法关于法人侵权行为能力的规定。[23]根据这一规定， 在我国无论是法人的机关及有代表权的人，还是法人的受托人或受雇人因执行职务实施的侵权行为，其民事责任均由法人承担。可见，《民法通则》采用“一体式” 的立法模式应对与法人有关的侵权责任分配问题，这意味着如果可以根据这一规定认定法人具有侵权行为能力，那么法人的侵权行为能力将涵摄法人为其机关及其受托人或受雇人的侵权行为承担责任的内容，法人对于上述自然人执行职务过程中的侵权行为无免责的可能性，也就是说，《民法通则》采纳了广义的法人侵权行为能力范畴。揆诸先发国家的有关立法，这一立法迎合了与法人有关的侵权责任分配的立法趋势，且实践中并未引发诸如德国立法者所担心的不良后果，总体上是成功的，因此，其方向是民法典必须坚持的。但不能不看到这一立法也存在以下需要完善之处，这也是民法典必须着力解决或避免的：第一，其只解决了企业法人的侵权行为能力问题，不适用于非企业法人，如社会团体法人、事业单位法人，如何分配非企业法人机关及其受托人或受雇人侵权行为造成的损失则还悬而未决。第二，单就企业法人而言，其也只解决了企业法人的法定代表人和其它工作人员经营活动中的侵权责任承担问题。当然法定代表人和其它工作人员首先或主要是实施经营活动，但毋庸置疑的是，为了维系企业法人的存续，他们必然要实施大量只能牵强附会地解释为、甚至无法解释为经营活动的行为，这势必会影响这一规则作用的发挥。第三，这一规定囿于整体主义的理论逻辑，没有规定行为人个人对侵权行为的责任。毕竟个人构成了人之科学中分析的终极单位。不考虑有目的的行动者个人的计划和决策，所有的社会现象都不可能得到理解。社会中的确存在超越个体的结构和可理解的模型，但这些结构和模型是个体协商和选择的结果。无论法律上如何界定其行为性质，行为人个人实施了侵权行为总是无法抹煞的事实，其对于控制侵权行为的发生及损害的多寡事实上具有至关重要的作用，不向行为人个人配置必要的责任不仅不利于受害
