侵权行为法的一般条款 侵权行为法的一般条款 侵权行为法的一般条款 一 什么是一般条款：对张新宝老师的一般条款概念的评析
（一） 张新宝老师对一般条款的论述
侵权行为法的一般条款，就本人的视野来看，张新宝教授可能是国内第一位提出该概念的学者，因而，本文先对张老师的观点予以简单介绍。
“侵权行为法的一般条款是指在成文侵权行为法中居于核心地位的、作为一切侵权请求权之基础的法律规范。”它具有两个方面的功能。其一，它是民法典调整的侵权行为之全部的侵权请求权的基础，在这个条文之外不存在任何民法典条文作为其请求权基础。其二，它决定了民法典侵权行为法的框架和基本内容，民法典中各部分实际上都是这个一般条款的展开，故该条文通常是开宗明义的第一个条文。
（二）对“ 一般条款”的语义分析
法律规范是采取一定的结构形式、逻辑自足的行为规范，它有严密的逻辑结构（法学界有三要素说和二要素说两种不同的观点，三要素说内部又有不同的观点）。而法律条文则是法律规范的表现形式，二者是内容与形式的关系，而且二者并非一一对应。不是所有的法律条文都直接表述一个逻辑完整的法律规范，同样，一个法律规范可以体现在一个条文中，也可以体现在多个条文中。《立法法。》54条规定，“法律根据内容需要，可以分编、章、节、条、款、项、目”，可见，“款”也是法律规范的外在表现形式，它小于条，一个条文可以是一款，也可以有几款。
那么，“一般条款”究竟指的是作为内容的“规范”还是作为形式的“条文”或者“款项”？这一点张老师所给出的概念是语焉不详的。从“条款”概念的使用上，严格来说，应是指其形式，而前边所引的张老师的一般条款的概念则将其定义为“法律规范”，且一般具体往往与内容相关联，从这个意义上说，这里存在着逻辑矛盾。而这一矛盾使我们有理由相信，一般条款还不是一个严谨的法律概念，同时也正因为如此，才导致了学术上的分歧，而且这种分歧也体现在了侵权行为法的起草中。中国人民大学民商法研究中心起草的侵权行为法草案的第一条也冠名为“一般条款”，但内容却与张老师的一般条款大异其趣，且主体部分采德国的列举递进式，而依张老师的观点，这是不能叫一般条款的。这种现象的产生本身就说明一般条款的概念至少到现在为止还是有分歧的，从另一个角度说则可以说是不成熟的，张老师关于该概念矛盾的表述也正是这种现状的体现。
“条款”还是“规范”的界定，决不仅仅是咬文嚼字，而有实质的意义。若界定为“条文”、“款项”，则原则上应是一个条文，若是多个条文，则一般条款就变成一个极不确定的东西。若界定为“规范”，则可以是多个条文，也可以是一个条文，关键是逻辑要自足。张老师是从立法论的角度提出“一般条款”的概念的，且从其认为法国是一般条款的规定的论断里可以推知，一般条款应是内容意义上的“规范”而非形式意义上的“条款”。那么又产生一个问题，张老师在其起草的草案中关于“一般条款”的条文，即第一条本身是不是一个规范？若不是，这将其命名为“一般条款”是不恰当的。关于此点，下文再予详述。
需要指出的是，这里的分析以“一般条款”为纯粹的本土概念为前提。若它是一个外来的概念，则上边的分析仅涉及到翻译的准确性问题，这时有必要对其语义进行发生学上的、历史的分析，以考证其提出的意义（我更愿意相信这是张老师在借鉴国外的法学理论的基础上而提出的概念，它有外国法的内容却采取了中国式的表述）。
（三） 德国式是一般条款式吗？
一般条款的特征在与它“作为一个国家民法典调整的侵权行为法之全部侵权请求之基础，在这个条文外不存在任何其他条文作为请求权基础”，也因而决定了其在侵权行为法中的核心地位。德国法是否涵盖侵权行为法所有的请求权基础呢？就823或826其中的任何一条来说，都是不涵盖的，但就三者构成的整体来说，对侵权法的涵盖是否周延，我以为要看你怎么看。若从大侵权概念着眼，则德国法的规范模式确实不能涵盖诸如缔约过失责任及其他的非合同责任的责任形式。但若着眼于德国法上的侵权概念（我称其为小侵权模式），则可以肯定的说，它本身是自成体系的、周延的，因而也构成侵权行为领域的所有的请求权基础。这里关键不是法国法周延而德国法不周延的问题，而是两国法有着不同的法律历史传统与逻辑体系，从而各种法律制度有着自己独特的体系协调方式。在民事责任领域，如何处理合同责任与侵权责任的关系，也是如此。作为一法律的后进国家，也许我们存在如何在二者间作一取舍的问题，但我们不能站在法国法的角度说德国法是不周延的（关于此点下文还要详述，此处不赘），因为德国法有其自身内在的自足的逻辑。而在二者间的取舍是一立法技术的选择问题，而非一事实判断问题，而认为德国法不周延的观点是把二者混同起来了。退一步说，法国民法典关于侵权行为的规定是否周延，在我看来是很成问题的，这涉及到准侵权行为是否等同于无过错责任的问题，此处也不想多说，留待下文回答。
基于以上分析，仅以德国采列举递进而将其“开除”出一般条款行列，理论不太充分。既然法国法三条构成一个完整的一般条款，我以为说德国法是一般条款也未尝不可。当然概念的内涵是靠约定俗成而取得合理性的，所以德国式是不是一般条款取决于我们如何界定一般条款，从这个意义上说，概念本身并不重要，重要的是哪个概念更符合我国的继受传统和现有的法律体系以及哪者跟有利于法律实践，即我国该采取那种模式的问题。
二 一般条款的模式取舍：徘徊于法国法与德国法之间
（一） 法典体系的选择对侵权法有无影响？
民法的生命有两个，一个是价值，另一个是逻辑，任何一种制度的设计无不要顾及这两个方面。而很多时候，同一制度的价值各国有趋同的趋势，因为社会虽有差异性。但同一时代的社会，恐怕在价值上趋同的因素更多一些，尤其是现代社会，经济全球化使得地球成为地球村，市场经济，民主政治，自由、人权、权利等观念已深入人心。所以在民法的很多制度设计上，我个人以为，出现不同得模式更多得是因为法律体系上的原因，而民法的发展自有其内在的历史传统、逻辑体系，而这往往与立法技术密切相关。德国法与法国法在立法当时的指导思想上当然是有差别的，因为它们的时代背景不同，但这种差别在现代社会不会有想象中的这么大是可以肯定的，甚至我们可以武断的说，二者在价值上的差别很小。因为法律不仅仅是书本上的法，它更是渗透于社会的被实践着的的法，它必与时代精神相适应，而现代社会的价值、观念共性多于差异性。也就是说，两国民法在制定当时，立法的理念和与此相对应的立法技术是有很大不同的（二者是否有必然的一一对应关系，此处不予考虑，我也不敢妄下断言，因为未作考察）。但社会的变迁，观念会因之而变，而法律，尤其是法典要保持其稳定性，往往不会有太多的变动，于是各国通过解释、特别法、判例等方式实现法律与社会的一致。这样我们发现，不同的立法，其立法的模式、技术从法律制定那一天其就已定型，而社会总在发展，法律必会滞后，任何国家的法律都不例外，我们的任务是寻找各国法律是通过什么样的机制来弥补此种滞后性以使法律与社会相一致的，然后来分析评价哪种机制更有利于操作，更有利于保持既有体系的和谐。
法国法继受罗马法的传统，而德国法另起炉灶，至少在体系安排上是这样。虽然我没有对两国法作更为详细的研究论证，但我有这样一种感觉，那就是，法国法上的侵权法模式与法国民法典的体例模式是密切相关的，同样，德国法同样如此。假如这个推论成立的话，那么，在我国民法典体例通说采德国式（严格的说是以德国法为模板、范式）的情况下楔入法国法的侵权法模式，会不会造成体系的违反，我是深表怀疑的，我想至少还需要进一步的研究，探究侵权法在两国民法中的地位及与其他制度的关系。
（二） 关于请求权竞合问题
侵权与违约的区分，从现代各国的立法实践来看，两大法系在法律上都接受了所谓的“盖尤斯分类法”，即违约与侵权的区别主要体现在不法行为人与受害人之间是否存在合同关系、不法行为人违反的是法定义务还是约定义务、侵害的是相对权还是绝对权以及是否造成人身伤害等。但上述的区别仅是相对的，某些情况下，侵权行为直接构成违约的原因，即“侵权性违约”，另一些情况下，违约行为也造成侵权的后果，即“违约性侵权”。责任竞合现象是随着合同法和侵权法的独立就产生的，其存在既体现了违法行为的复杂性和多重性，又反映了合同法与侵权法既相互独立又相互渗透的状况，因此是不可避免的。
法国法采大侵权小合同的模式，即严格限制合同责任的适用，而扩大侵权责任的适用范围。在请求权竞合问题上，法国采取禁止竞合的态度，其深层次的原因就在于其对侵权行为法的规定较为笼统、概括，如果允许当事人可以选择请求权，则许多违约行为可作为侵权行为来处理，从而造成体系的混乱。为此，法国法采法条竞合说，认为合同责任，即债务不履行的责任是侵权责任的特别形态，依据特别法优于一般法的规则，优先适用合同责任，从而排斥了竞合。而德国法刚好与法国法相反，是大合同小侵权，其对侵权责任的规定较严，适用有严格的先后顺序，从而限制了侵权责任的发展，只好借助于合同责任的扩张来实现对间于二者之间的责任，如缔约过失责任的调整。在请求权竞合问题上，德国法是允许竞合的，从而允许当事人选择请求权。
两国关于请求权竞合的立法与两国关于民事责任的规制模式――它决定了侵权责任的规制模式，从而决定了侵权行为法的立法模式――密切相关（其立法模式的背后必有其社会的、哲学的、传统的、法律内在的逻辑体系的背景，此处我们不予探讨），那么在侵权行为法制定的时候，我们就必须考虑现行法关于竞合问题的态度以及对是否承认竞合予以利益衡量。
另一个问题是，禁止竞合与允许竞合哪者更具合理性呢？这涉及到利益衡量，即哪者更有利于权利人利益的保护，法律效率的提高，法律体系内在的和谐。完全禁止竞合，其后果是不理想的。在法国，每个双重违法诉案首先要确定司法 是否与有效的合同有关，然后才能确定法律的适用，这就使此类诉讼的程序复杂化了。同时，为避免竞合，必须通过大量的判例来补充和解释合同法和侵权法，这又使得法律的字面含义与其实际适用范围发生矛盾。且如果我们相信当事人能够作出合理的、正确的选择的话，允许竞合更有利于受害人的保护。当然，若承认并允许绝对的竞合，这可能适得其反，造成司法的无效率，受害人权利的过分保护以至于滥用权利。故各承认竞合的国家实践中也都是又限制的承认，我国亦应坐次理解，虽然立法未作更为明确的规定。即便是因采法国式而主张原则上禁止竞合的张老师，也认为，“在履行合同（尤其是服务合同）的过程中侵害受害人生命、身体、健康而合同又未对此作明确规定的，应允许受害人既提出违约请求也提出侵权请求。”所以禁止竞合不如有限制的允许竞合，所以合同法的规定是合理的，为此去修改已生效的合同法是没必要的。
（三） 侵权责任与合同责任的关系
上边所说的是否承认竞合解决的是既构成违约又构成侵权的情形，不包括间于侵权与违约之间，既不是侵权也不是违约的情形，如缔约过失责任。而依“盖尤斯分类法”，民事责任除此两种外别无其他，那么，我们该如何对待缔约过失责任等那些间于二者之间的责任形式呢？
这里有必要区分侵权责任、合同责任与违约责任的概念，这三者在各国法中的外延是不一致的。法国法承继罗马法的区分，采小合同大侵权概念，即以有无合同关系存在为标准，有合同（此处指有效的合同）则对合同义务的违反构成违约责任，无合同则构成侵权。在这里，合同责任与违约责任是同义词，缔约过失责任是非合同责任，属于侵权责任，所以可以说，法国法无缔约过失制度。
与法国法相反，德国法对侵权责任采取列举递进式的规范模式，从而严格限制了侵权法的扩张，故只好通过扩张合同责任来涵盖发生于缔约过程中的缔约过失责任。而德国法上的原来的合同责任是以给付义务为中心，其范围以给付不能和给付迟延两者为限，即原来的合同责任（我们在此将其称为狭义的合同责任）与违约责任是同义词。但此种合同责任的范围显然过窄，不能适用于当事人在缔约过程中或合同被宣告无效后，即当事人间无合同关系存在的情况下，因一方过失而给另一方造成信赖利益损失的场合，所以德国学者耶林创造缔约过失责任概念，以弥补狭义合同责任的不足。于是，德国法上，现在的合同责任既包括原来的狭义的合同责任，即违约责任，又包括缔约过失责任。此时，合同责任应理解为合同法上的民事责任。可以说，缔约过失责任是德国法的制度，在法国法并无此制度存在的必要。
对此我们该作怎么的理解？我想客观的考察二者的立法体系是必要的，而不加分析的先入为主的认定缔约过失制度就是属于侵权的范畴，从而主张将其还给侵权法的观点不是历史的观点。我们应该看到，缔约过失，间于合同法与侵权法之间，属于哪者调整似乎都有充足的理由，似乎又都没有充足的理由。这恰恰说明，对其的处置不仅仅是一个事实认定问题，更多的是立法技术的问题，涉及到体系协调问题。如果侵权法采法国式，要修改的不仅是竞合规则，而且还包括关于缔约过失责任的规定，而这涉及整个民法的体系问题，不可不慎重。
（四） 法官的法还是立法者的法？
法国民法典制定的当时，对自由怀着深情的向往，而极端得厌恶、警惕司法专制，所以力主三权分立，严格限制法官的自由裁量。但这仅是其初衷，在侵权法领域，法国法以简洁的语言表达了立法者对真理的永恒追求，而它有赖于法官通过解释使其具体化、类型化，所以法国法成了实际上的法官法。德国法因采列举递进式，其适用相对较为确定，留给法官自由裁量的空间很小（但它并没有也不可能完全限制法官的自由裁量），所以从这个意义上说，德国法是立法者的法。
对此，我们不能一概而论，说法国法就好德国法就不好，因为我们不能说立法者就一定比法官高明，反过来同样如此。关键还得看该国的法律传统和法律现实，如法律人才的素质、走向，法律机构的设置与权能等等。所以当我们准备继受一国的法律时，有必要对该国法律的历史传统、现实运作作全面的分析，否则难免会出现南橘北枳的尴尬局面。除了对母国的法作分析研究外，我们还有必要对我们自己的法律传统、现实进行详尽的分析研究，而这些工作不是民商法一个部门的学者所能做到的，我们应该借鉴吸收其他领域学者的研究成果。
就目前我国的法律现实来说，与侵权法继受方向密切相关的是我们的法律制度与法官的现状。但是，我们不得不承认，至少在民商法领域，实际上法官造了不少的法，虽然我们一直不承认法官有此职权。简短的民法通则，本身的适用性很差，必须依靠法官的解释来获得自身的实现，这是司法解释若干倍于民法通则的主要原因。这是特定历史时期的必然，对司法解释的历史作用，我们也应更多的给予肯定。但这仅是法制不完善的产物，不能以此作为论证法官法合理性的证据。虽然我们不承认三权分立的学说，但议行合一的制度同样承认权力的制约、平衡，法官立法不仅不合法官的本职工作，同时也削弱了人民代表大会的职权，容易导致司法的专横于任性，所以法官立法没有其合理性存在的空间。就法官现状而言，也没有一致的结论，主要是缺乏资料的统计。有说法官素质很差的，有说法官素质不错，主要是体制的问题，总之，出发点不同，就会得出不同的结论。撇开法官的素质不论，一个不争的事实是，法官过多的自由裁量，或由于业务的原因，或由于人情的原因，会导致法律权威性的下降和司法不公。司法腐败不论是出于客观的还是主观的原因，它能成为议论众多的话题，绝对不会是空穴来风。在此情形下，通过法律来限制法官的自由裁量是很有必要的。
也许有人说，现在法官不行并不意味这未来就不行，而我们的立法应有适当的前瞻性、纲领性。这种观点不能说没有道理，但法律毕竟是要付诸实践的，一个纯理想的不具现实可行性的法律在法治社会是不可想象的。而且，极端的说，我们人类就处于理想与现实的两端，我们脚踩着大地，眼望着苍穹。不论我们身处怎样的现实，我们都不会满足于既有的现实的，从这个意义上说，我们永远无法达到现实，这是人类的悲剧，也是人类的幸运。法律也是如此，它永远无法达到理想，有人甚至说，法从制定的那一天起就会过时，我们甚至可以伤感的说，法的存在的唯一的合理性就在于它某一天的消逝。既然这样，我们何必非要置现实不顾而去追求永恒呢？可以说，立法主要的目的是为了解决当前的问题，只是一部良好的法律要尽可能的考虑到未来，不致朝令夕改，之所以要有适当的前瞻性。但前瞻性觉不是意味着要牺牲法对现实的规范，而去迎合未来。所以，我认为，良好的法律是既立足于现实又展望未来的，是横亘与理想与现实之间的，那么我们在制定法律时，就必须要考虑法官素质的现状及产生这一问题的深层次的背景――中国是人情社会的现实。
退一步说，即便当前或以后法官素质提到相当的足以令我们满意的高度了，是不是就应当给予法官以足够的自由裁量呢？恐怕这也是不能成立的。因为这本身涉及制度的安排问题，更何况，法官素质的高低也不是一个孤立的问题。法官素质与所有从事法律工作的其他法律工作者素质（所以有人提出法律共同体概念，并着力营造法律共同体）、整个社会一般公民的法律素质乃至其他方面的素质、整个社会的制度安排都是密切相关的。法官素质高了，其他法律人员的素质也会提高的，这是，那么把立法权交由立法者或法官问题都不大，那么法国法还是立法者的法之争也许没有多少实质意义，而正因为我们整个法律共同体乃至整个国民素质都不高，此时这种讨论才有现实意义。而当我们考虑这个问题时，我们必须要考虑法国法所蕴含着的依赖于高素质的法官来运作的事实。
三 一般条款概念、功能的反思
（一） 一般条款是空白条款吗？
我们暂且不谈被张老师认为不是一般条款的德国法，以张老师认为是一般条款的法国民法典、荷兰民法典、俄罗斯民法典为考察对象，我们将会发现一个共同的现象，那就是这些被认为是一般条款模式的国家的侵权法，其一般条款本身具有直接的可适用性。以法国法为例，其1382条是对作为构成侵权的规定，它本身就是一个可以适用的法律规范，即作为行为，行为与损害后果之间由因果关系，行为人有过错，法官只要认定上述三个要件的存在，就可
