共同侵权行为的认定，应当一概作为无意思联络的数人侵权加以对待，而不能将无意思联络的数人侵权人为分割，并将其中的一部分并入共同侵权行为。
共同侵权行为是现代侵权行为法中的一项重要法律制度。由于共同侵权行为所具有的独特性，以及社会的发展使得数人侵权行为的事件不仅大量发生而且形式多样化，各国在民法领域对此都作了规定，然而各国立法上对于共同侵权行为的规定仍存在分歧。我国《民法通则》对共同侵权的规定过于原则和简单，而最高人民法院的《人身损害赔偿解释》对共同侵权行为虽有所规定，但在具体的司法实践中却操作性不强。本文从共同侵权行为理论上的不同学说入手，通过对相关法律的分析，提出我国共同侵权行为的认定应当严格坚持主观要件。
一、共同侵权行为的不同学说
为了正确界定共同侵权行为，首先须弄清共同侵权行为的本质。共同侵权行为的本质究竟是什么，学界有不同的主张，目前有主观说、客观说和折衷说等观点。
(一)主观说
主观说的学者认为，共同侵权行为的本质特征在于数个行为人对损害结果具有共同过错。数人对于违法行为有通谋或者共同认识时，对于各行为所致损害，均应负连带赔偿责任。
(二)客观说
客观说认为，如果各加害人的违法行为产生同一损害，各行为人之间虽无共同通谋和共同认识，仍应构成侵权行为，也就是说共同侵权行为的构成不以共同的意思联络为必备条件，只要数人在客观上有共同的侵权行为，就应当承担共同侵权行为的民事责任。
(三)折衷说
折衷说认为，应当分不同的情况具体分析、分别处理。折衷说又有两种不同的观点：
1.共同过错说与客观行为说相折衷
持此种观点的代表学者有张新宝教授等，他认为，单纯的主观说或客观说都不足于采纳，关键在于应当是把握加害人与受害人之间的利益平衡，而不可倾斜于一方。在共同侵权行为的构成要件上不但要考虑各行为人的主观方面，也要考虑每个行为人的行为之间的客观联系。
2.意思联络与共同行为相折衷
这部分的学者认为，在我国共同侵权行为中的共同的含义包括两种情形：
其一，共同故意，即两人以上互相通谋实施加害行为，不论各人如何分工，均成立共同侵权行为，均应负连带责任，这种情形主要强调的是行为人主观意思的连带性及其共同的可负责性。其二，共同客观且不可分的损害结果。即两个以上的加害人虽然不具备共同的故意，但是共同的加害行为产生了同一损害结果，而共同损害中每个人的加害份额又无法确定也无法分开。
二、我国关于共同侵权行为制度的发展
《民法通则》第130条有相关的规定，对于此条规定的理解，早期的司法实践一般将共同侵权界定为二人以上具有共同的故意或过失行为造成他人损害，这是最狭义的共同侵权模式，即有意思联络的共同侵权。所谓有意思联络是指实施行为时各行为人彼此间有明示或默示的合意，说白了就是知道彼此在一起干些什么，这也是共同这一词在意识层面上的理解。狭义的共同侵权具有三个基本要素：(1)两人或两人以上的行为人;(2)共同实施某行为或系列行为;(3)造成同一损害后果。随着司法实践及理论的发展，出于更有利于保护及救济受害人的权益，侵权责任的界定打破了任何人仅对自己行为承担责任的这一陈旧的法律原则，将部分两人或两人以上的分别实施不同行为造成同一损害后果的情形纳入共同侵权的范围内，即无意思联络的共同侵权。所谓无意思联络是指实施行为时各个行为人之间并没有明示或默示的通谋，行为意识之间时相互独立的，并且在独立的意识支配下分别实施了各自的行为。
如果说将部分无意思联络的侵权纳入共同侵权处理在学界获得较大的共识的话，以何标准来界定什么情况下无意思联络的侵权按共同侵权处理，则是个极具争议的问题。为此，最高人民法院以司法解释的形式作出了规定。从该规定看，所确立的标准是对造成同一损害的各行为间是直接结合还是间接结合。这无疑又是一个司法创举，但问题依然得不到更好的解决，因为直接结合、间接结合这样的概念理解上分歧依然很大。表现在司法实践上是同样情况的侵权，判决中的责任认定并不相同。以交通事故责任认定为例，在《解释》实施后《道路交通安全法》实施前，同样是摩托车和小汽车发生碰撞的交通事故，造成摩托车上乘客倒地受伤，两机动车均违规的情况，有的案件中判决两机动车承担连带责任，理由是两车相撞是力的相互作用直接结合造成同一损害，有的案件中则判决两机动车按各自过错程度按份承担责任，理由是少了任何一方的行为，均不会造成损害，两机动车之所以造成损害，是因为行为间互为条件及原因至使损害发生，两者间是间接结合。可见，直接或间接结合这样的标准在实践中也不好掌握，因为理解问题的角度往往不仅只一个的，也就难免出现相同的案情不同的判法，而这又是司法所忌的。
以上是《侵权责任法》出台前我国共同侵权责任的理论及实践概况
三、《侵权责任法》对共同侵权的界定
(一)相关主要法律条文的比较
我国《侵权责任法》第八条、第九条、第十条、第十一条和第十二条都有相应的规定。简而言之，以上条文主张以共同性作为区分共同侵权和无意识联络的数人侵权的标准。第八条说的共同，第十一条、十二条没有提共同，这个共同可以作为区分共同侵权和无意识联络的多人侵权的基本标准。这个共同，笔者理解主要是主观共同，但是不限于意思联络，也包括了共同过失。从主观的共同方面我们区分了共同侵权和无意识联络的数人侵权。
(二)《侵权责任法》和《民法通则》关于共同侵权的规定比较
《民法通则》第一百三十条规定：二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。从规定上看较为笼统，从文义上理解，可倾向地理解为狭义上的的共同侵权，即典型的共同侵权，可也从广义上理解为共同侵权的总概念。可见《民法通则》的对共同侵权的规定是过于原则的，且容易出现争议。《侵权责任法》对共同侵权进行了细分，将狭义的、典型的共同侵权表述为二人以上共同实施侵权行为，将结果混同的侵权表述为二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，用语上较为直观，更便于理解，避免歧义。
(三)《侵权责任法》和最高人民法院颁布的《解释》关于共同侵权的规定比较
在共同侵权问题上，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，针对《民法通则》第一百三十一条作出明确性的解释。理论界将上述规定概括成关于有意思联络的共同侵权和无意思联络的共同侵权之规定。前面提到侵害结果混同行为中的共同侵权行为，和一些学者采用的无意思联络的共同侵权是一致的，《侵权责任法》上没有采用无意思联络这样的界定，而是以二人以上分别实施侵权行为造成同一损害这样的表述来代指学术界提出的无意思联络的共同侵权情形，前文中笔者用侵害结果混同来概括以二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，但为了遵照理论习惯上的称谓，方便比较，此处还是采用无意思联络共同侵权这一提法。
四、我国共同侵权行为制度应当坚持主观要件
我国《民法通则》第130条规定：二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。在这里并没有特别要求有共同的故意或过失，因此笔者认为我们国家民法采取的是客观说的观点。而最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条第1款已有了相关规定。从该条规定来看，我们国家关于共同侵权的定义采用的是折衷说，既包含共同故意和共同过失的行为，也包括客观上直接结合的行为，采取的是折衷说中的共同过错与客观行为相折衷的观点。可见，我国立法已从采取客观说转变到了采取折衷说。
共同过错是共同侵权的基石。最高法《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》将一部分无意思联络的数人侵权归入到共同侵权的范围，必会导致否认共同过错是共同侵权行为成立的前提。虽然从案件的处理结果看，这样做也无可厚非，但却会造成理论上对共同侵权行为本质的认定的困难和责任承担的混淆。
首先，如果共同侵权行为中否认共同过错这一要件，将会彻底背离侵权法中自己责任的原则，无形之中扩大了连带责任的范围。
其次，如果在共同侵权行为中不承认共同过错这一要件，必将无法正确区分共同侵权行为与无意思联络的数人侵权。
再次，如果共同侵权中否认共同过错将不利于对受害人的保护。总之，笔者认为对于狭义的共同侵权行为应当坚持主观要件即要求各行为人之间具有共同的过错，对于没有共同故意或共同过失，仅仅是由于偶然的原因而导致他人遭受同一损害后果的情况，应当一概作为无意思联络的数人侵权加以对待，而不能将无意思联络的数人侵权人为分割，共同侵权行为的认定并将其中的一部分并入共同侵权行为。
总之，笔者认为对于一般来说狭义的共同侵权行为应当坚持主观要件即要求各行为人之间具有共同的过错，对于没有共同故意或共同过失，而仅仅是由于偶然的因素而导致他人遭受同一损害后果的情况，应当一概作为无意思联络的数人侵权加以对待，而不能将无意思联络的数人侵权人为分割，并将其中的一部分并入共同侵权行为。
