【摘要】在市场行为一致的基础上依据间接证据推定“协同行为”这种垄断协议的存在对于任何司法区域而言都是一个复杂的问题。在中国，由于立法的不完善及执法经验的欠缺，对协同行为的认定应持审慎态度。市场结构及产品特性、被交流信息的特性及交流的方式、竞争者是否能够提出除“协同行为”之外的合理解释，是认定协同行为时应逐步分析的几个因素。
【关键词】反垄断法;垄断协议;协同行为
垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中是《中化人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）规制的一种行为。而从1890年美国《谢尔曼法》开始，现代反垄断法无不将垄断协议作为三大垄断行为之首，给予严厉击。[1]《反垄断法》第十三条规定，“本法所称垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”
其中，协同行为是各国反垄断法垄断协议规制中的一个重要问题，特别是在竞争法律较为发达，企业的竞争法规避意识较强的欧美国家，由于公开的甚至秘密达成的垄断协议被发现的风险越来越高，企业愈益倾向于通过非正式的协同行为达至其共同限制竞争的目的。协同行为与传统的公开卡特尔及秘密卡特尔有很大区别，从而给各国反垄断的法律理论及司法实践提出了新的挑战。
一、协同行为的界定
协同行为是我国反垄断法中出现的一个法律概念，该法第13条规定，禁止具有竞争关系的经营者达成垄断协议，并将垄断协议限定为“排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”这是我国反垄断法中明确将协同行为列为禁止的垄断协议的直接法律依据。但关于协同行为的具体定义，反垄断法本身并没有直接规定。除我国反垄断法外，欧共体、德国及我国台湾等的竞争立法对协同行为也有相关规定，但同样均未对其含义做出清晰解释。
针对这个问题，全国人大法工委直接参与反垄断立法的人士已经做出解释，协同行为是指“企业之间虽然没有达成书面或者口头协议、决议，但相互进行了沟通，心照不宣地实施了协调的、共同的排除、限制竞争行为”[2]。相对而言，笔者更认同上述全国人大法工委人士对协同行为的解释。该解释运用了欧美案例在讨论协同行为时均强调的一个概念：“心照不宣”，同时与台湾公平交易法实施细则的规定也有一定的相通性。所谓“心照”，即大家均明白对方的想法，“不宣”则意味着没有明确的协议或者决议，以规避法律的制裁。但如何达至“心照”呢？是因为行为人之间进行了某种形式的沟通，也即进行了特定形式的意思联络（台湾的实施细则有此规定），在此基础上，达到了“心照不宣”的一致意思，并共同实施了相应的排除、限制竞争的市场行为。这完全符合反垄断法中对违法的垄断协议的规制要件，因此不需要明确的协议或者决议，即可对其违法行为进行认定。而国家工商总局的规定行为等合法的市场行为，因此很难将其有关规定作为对协同行为科学而规范的学术界定。
在此，有必要对平行行为与协同行为作以区分界定。协同行为的相同性或者相似性及同时性等问题，实际上涉及协同行为与平行行为及跟随行为的区别问题。所谓平行行为，是指市场主体之间在没有任何沟通的前提下做出的相同或相似的市场行为。正如一些诺贝尔奖同时授予两个或者两个以上分别独立的对获奖成果做出实质性贡献的科学家一样，不能否认市场主体在相同的市场环境中，即使在没有事先共谋的情况下也可能同时采取相同的市场行动。在此情况下，这种相同的市场行为被称为平行行为，不受反垄断法有关垄断协议规定的规制。
二、协同行为的构成
和其他国家或者地区的立法或者判例一样，我国是将协同行为作为垄断协议（限制竞争协议）的一种特殊形式加以规定的，因此，协同行为应当具备垄断协议的一般特征。同时，协同行为作为垄断协议的一种特殊表现形式，也具有自身特有的属性。基于此一认识，笔者认为，构成一项协同行为，应当具有以下要件：
（一）相同行为
（二）意思联络
正如上文提到的，协同行为与限制竞争的协议、决定等一样，属于一种垄断协议。而协议、决定最为明显的特征，是市场主体之间具有明确的合意存在。协同行为与协议、决定的区别不在于行为人之间是否有合意，而在于行为人之间合意形成的过程及形式不同。而任何合意的形成，必然依赖一定形式的意思联络。所谓“协同”，系先“协”而后“同”，如果无“协”而“同”，则属于平行行为或者跟随行为，不受反垄断法垄断协议规定的制约。因此，行为人之间的意思联络是协同行为的必备要件。信赖预期系指竞争的市场主体之间在进行某种形式的意思联络后，相互达成的对于对方后续行为的较为确定的预见性。信赖预期是作为垄断协议存在的协同行为中“合意”的基本特征。如果市场主体之间仅有意思联络而没有形成信赖预期，则很难认定其为垄断协议，正如双方进行了谈判但没有达成一致不能成就协议一样。正是之前的意思联络以及随之达成的对竞争对手后续行为的信赖预期，才使得协同行为真正具备“合意”这一垄断协议的基本要素。 （三）信赖预期
信赖预期系指竞争的市场主体之间在进行某种形式的意思联络后，相互达成的对于对方后续行为的较为确定的预见性。信赖预期是作为垄断协议存在的协同行为中“合意”的基本特征。如果市场主体之间仅有意思联络而没有形成信赖预期，则很难认定其为垄断协议，正如双方进行了谈判但没有达成一致不能成就协议一样。正是之前的意思联络以及随之达成的对竞争对手后续行为的信赖预期，才使得协同行为真正具备“合意”这一垄断协议的基本要素正是在此意义上，奥利弗・布莱克指出：“协同（联合）行为的核心是相互信赖，正是相互信赖的存在，把协同行为与协议及个体行为区分开来，并包括了协同行为要求的互惠互利与相互制约的观点。”[3]基斯・N・希尔顿则进一步证明：“在合理性假设之下，仅仅当每个卡特尔成员都对其他卡特尔成员的合作感到确定的时候，共谋才是一个理性的策略。”[4]
（四）限制竞争
反垄断法规制垄断协议的根本原因在于该类协议具有排除、限制竞争的效果，阻碍市场功能的发挥，有损市场效率和消费者福利。协同行为作为垄断协议的一种基本形式，当然也是因为其具有排除、限制竞争的效果而受到反垄断法的干预。对于这一点，理论界和立法、司法实践中均有明确的认定。奥利弗・布莱克曾经指出：“协调行为不是以企业间订立统一的计划为前提条件，而是企业间的接触是否可以消除或者减少它们的竞争风险。”德国反对限制竞争法第1条也明确规定：“处于竞争关系之中的企业之间达成的协议、企业联合组织做出的决议以及联合一致的行为，如以阻碍、限制或扭曲竞争为目的或使竞争受到阻碍、限制或扭曲，则是禁止的。”[5]1957年通过的欧盟条约第85条同样规定：“企业之间的一切协议、企业团体所作的决定和协同一致的行为，可能影响成员国之间贸易并且具有阻止、限制或者扭曲共同市场内的竞争的目的或者效果的，因与共同市场不相容而被禁止。”[6]我国反垄断法第13条有关垄断协议的规定对协同行为排除、限制竞争的表述也有清晰的说明。
（五）协议和协同行为的相互关系
协同行为是在为了解决“协议”要件难以举证的执法困境下，在协议基础上发展起来的相对独立的行为要件。在认定垄断协议时，协议与协同行为一般表现为以下三种关系：
第一，仅协议存在的情形。相互拘束经营活动一般在以限制竞争为内容的协议达成时成立，是否根据协议内容实施限制竞争的市场行为并非垄断协议的认定条件。在该种情况下，一般根据经营者间订立的限制产量或技术、固定价格、串通投标内容的合同、协议等直接证据进行判定。
第二，仅存在协同行为的情形。该情形是指经营者间没有就相互拘束经营活动达成明确的书面或口头协议，或是没有足够证据证明经营者间存在协议。但同时，经营者间存在事先进行的意思联络，事后实施了避免互相竞争的一致行为。该种情况下，协同行为不是协议的实施行为，而是独立的行为要件，应对垄断协议予以认定。
第三，协议成立且作为其实施行为的协同行为也存在的情形。在这种情况下，协同行为作为协议的后续行为，只是协议前提下的从属概念，无需协同行为，单依靠协议即可判定。协议是认定垄断协议的行为要件，协同行为只是垄断协议的实施行为，只作为一个违法行为进行处理。
三.协同行为的抗辩
协同行为的认定依赖于相同行为、意思联络、信赖预期及限制竞争四要件的证明。正常情况下，被告方辩解自己的行为不构成协同行为，应当分别从上述四个方面一一反驳。但实际上，从诸多经典的协同行为案例来看，主要集中在两个方面，其一就是行为是否具有独立性，其二即为自己的行为寻求合理解释（当然独立性也是合理解释之一种）。而且二者中有一个受到确认，有关其行为构成协同行为的指控即被否定。市场的基本功能之一就是市场主体能够根据市场环境传递的市场信号进行独立的市场判断，寻找适合自身的利润来源或者增长点。反垄断法规制协同行为的原因正在于这种协同完全或者在一定程度上否定了市场的上述功能，抑制了正常的市场竞争及相应的效率提升。
因此，如果市场主体能够证明其行为仍然具有独立性，则表明市场功能正常在发挥作用，所谓限制竞争的协同行为指控自然受到否定。但如果执法或者司法机关能够排除被告方行为的独立性，则其协同行为的定性将被认定，著名的欧洲染料厂商卡特尔案的处理正是遵循这一原则。欧洲染料厂商有定期聚会并相互交流信息和经验的习惯。在1967年8月8日的一次聚会上，一家瑞士厂商的代表宣布该公司将于1967年10月16日开始提价8%。与会的四家德国企业占有德国市场80%的份额，也于1967年10月16日提价8%。而在此前曾于1964年和1965年出现过类似的情况。欧洲法院根据《欧共体条约》第81条（当时的85条）的有关规定，判定参与企业有违法行为。欧洲法院认为，染料市场本来是以国别为界并相互隔绝的市场，所以在同一时间以同样幅度提高价格不能看作是受市场力量推动的独立行为，而是协同性行为的结果。法院指出：“诚然，每个厂商都可自由地根据其竞争对手现在和未来的行为决定其价格。但如果厂商间彼此就提价而采取同样的行为方式，并且为保证提价成功还事先消除了彼此间关于价格变动所涉及的程度、对象、日期及地点的不确定性，那么，不管他们采取什么方式，都有悖于《共同体条约》中所规定的竞争原则。”[7]如果不是存在共谋，那么被告的行为就是有悖于自身利益的。
另外，在没有合理的经济理由的情况下拒绝与供应商或客户交易，竞争者之间交流可能会被对手利用的并且普遍会被作为保密信息看待的成本或价格信息，或采取不符合经济合理性的行为都是违背自身利益行事的表现。
结语
应当注意的是，与明确的协议、决定等联合限制竞争行为不同，协同行为一般没有直接而明确的证据证明行为人之间的合谋存在，因此在协同行为的证明过程中必然存在一定程度和范围的证据推定，特别是对于信赖预期的证明更是如此，可以说，没有推定，就不可能认定协同行为。但是推定必须建立在一定的事实证据基础上，并且这种推定应该作为对共同行为唯一合理的解释出现，同时允许行为人对于执法机关或者司法机关的推定证明进行反证。而这种反证过程，实际上就是市场主体对于指向自己的协同行为指控进行抗辩的过程。
参考文献：
[2]全国人大常委会法制工作委员会经济法室编：《中华人民共和国反垄断法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第332页。
[4]赖源河：《公平交易法新论》，中国政法大学出版社、元照出版公司2002版，第267页。
[5]王晓晔：《欧共体竞争法》，中国法制出版社2001年版，第335页。
[6]（美）马西莫・莫塔：《竞争政策―――理论与实践》，沈国华译，上海财经大学出版社2006年版。
[7]（德）曼弗里德・诺伊曼著：《竞争政策―――历史、理论及实践》，谷爱俊译，北京大学出版社2003年版，第124页。
