摘要：中小企业是国民经济中的重要组成部分，也是维持市场竞争的基本力量。反垄断法以维护和促进竞争为宗旨，为中小企业提供了法律保障，但尚存在诸多缺陷，可在借鉴外国成熟经验的基础上，进一步完善《反垄断法》和相关细则，以加强对中小企业的保护。
关键词：中小企业；反垄断；市场竞争
我国《反垄断法》的颁布对于我国法制建设和经济建设具有重大和深远的意义，是我国市场经济发展的里程碑，与我国积极促进中小企业发展的基本经济精神相符。正如《反垄断法》第1条开宗明义所规定的，防止垄断、促进市场竞争是反垄断法的宗旨。而中小企业在我国经济发展中具有举足轻重的地位，但在其生存与发展中却总是受到大型企业的排挤，反垄断法的意义也体现在对于中小企业的保护上，而反垄断法如何保护中小企业和如何完善反垄断法对于中小企业的保护是本文重点阐释的地方，希望借此能提高公众对中小企业的保护意识和重视程度。
一、 反垄断法与保护中小企业之间的内在关系
1. 中小企业在国民经济中的作用。改革开放以来，尤其是近几年，我国中小企业的力量越来越壮大，统计表明：我国中小企业目前的数量已经达到4 700多万家，在中国企业的比例占到99%左右。而且中小企业所创造的GDP已占全国GDP的60%，上缴税收占全国税收总额的50%， 构成国民经济的重要组成。相应的，中小企业解决了大量剩余劳动力的工作问题，维护了社会的稳定。中小企业规模较小，但是灵活性很高，能够填补市场的空白。科技型中小企业的创新能力也非常强，现在的华为、阿里巴巴、百度等具有超强技术创新能力的大企业都是从小型企业发展起来的。中小企业对于我国的国民经济稳定和发展的意义重大，需要为其提供良好的发展环境。
2. 垄断对中小企业的危害。根据《反垄断法》第13条第2款的规定，“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”。可以推定，垄断是指排除、限制竞争以及可能排除、限制竞争的行为。现在中小企业的生存和发展面临诸多的困境，其中由垄断带来的困扰不在少数。大企业往往利用强大的技术和资金实力及规模经济效应对中小企业进行排挤和打压，例如大型超市可以通过不惜将销售价格降到比成本还低，以挖掘中小企业的所有消费者，最终截断中小企业的所有销路，将其排挤出市场，然后将销售价格提高到成本以上或者更高。这是垄断行为中的掠夺性定价行为，对中小企业的打击是致命性的。除此之外，若干具有较大市场份额的企业联合起来达成横向或纵向垄断协议，联合抵制中小企业的产品，也是垄断行为的一种表现形式。由我国旧有计划经济体制发展而来的地方保护主义属于行政垄断的一种类型，地方政府为了保护本地企业，滥用行政权力赋予地方企业在当地市场类似于经济垄断中的市场支配地位，垄断当地市场，破坏了平等的竞争秩序，并损害了当地中小企业的生存和发展。
3. 反垄断法对中小企业实施保护。国家高度重视中小企业发展的保障，相继发布了《中小企业促进法》、《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》、《关于进一步促进中小企业发展的若干意见》、《关于进一步支持小型微型企业健康发展的意见》等法律法规，从财政、税收、政府采购等方面鼓励、支持和引导中小企业更好的发展。
而《反垄断法》的出台也肩负着保护中小企业的责任。首先，对中小企业进行保护是保证市场竞争活力的重要措施。为数众多的中小企业担负着市场有效竞争的重任，按照竞争理论，市场参与主体越多，竞争才能越充分。其次，对中小企业的保护是反垄断法产生的原因。反垄断法最早产生于美国，19世纪末，美国托拉斯组织排挤中小企业，中小企业联合起来向政府请愿并施加压力，在这种情况下美国《谢尔曼法》颁布，标志着最终现代反垄断法的诞生。再次，保护中小企业是《反垄断法》立法宗旨的体现。《反垄断法》的立法宗旨是抑制垄断行为，促进市场竞争和经济发展。而对中小企业的保护恰好是能够制约大型企业过度滥用市场力量谋取暴利的一种方式，将定价权释放到市场互相竞争的过程，消费者可以更多购买到低价的商品。
与保护中小企业直接性的法规相比，《反垄断法》对中小企业的保护具有自身的特点。一方面，更多地将反垄断规制的主体指向具有较大市场份额的大企业，可以将其看作间接性保护中小企业的法律规定。另一方面，通过反垄断豁免环节设定违法市场份额的门槛，放宽对中小企业的限制，可以看作直接对中小企业的保护。
二、 反垄断法保护中小企业的分析
从我国《反垄断法》的规定来看，有四种垄断行为受到规制：垄断协议、市场支配地位滥用行为、经营者集中、行政垄断。反垄断法保护中小企业除了通过规制这四个类型的垄断行为达到保护目的，还如上文所述，可以通过特殊性保护达到保护中小企业的效果，即专门的豁免制度。
1. 反垄断法对中小企业的一般性保护。
（1）垄断协议与中小企业保护。垄断协议是指两个或两个以上的企业就实施控制市场、联合定价、联合抵制等意在限制竞争的共同意思表示。根据主体所处经济环节的不同，可以将垄断协议划分为横向垄断协议和纵向垄断协议。横向垄断协议是指处于生产或销售相同经济环节的经营者为了限制竞争而共同达成的关于价格、产量等方面的共同协议或采取的一致行为。由我国《反垄断法》第13条，可以总结出横向垄断协议大概有价格协议、市场分割协议、联合抵制交易协议等种类。纵向垄断协议是指市场上处于不同经济阶段企业间的协议，如汽车的生产商和销售商间的协议。根据我国《反垄断法》第14条的规定，纵向垄断协议主要表现为纵向价格垄断、排他购买、排他销售、歧视性价格折扣等形式。
垄断协议通过固定价格、划分市场地域范围极大地排除限制了市场有效的竞争，中小企业利益受到严重损害。以纵向垄断协议中的转售价格维持协议为例，几个具有较强市场力量的零售商因为缺乏单独的市场支配地位，所以他们之间达成横向垄断协议，形成联合的力量，足以占据市场支配地位，以此来共同要求生产商采取转售价格维持措施，即生产商需规定所有的批发其产品的零售商必须将零售价格维持在同样的价格之上，因为生产商受到零售商联合体的胁迫不得不采用零售商联合体提出的价格，一旦生产商违逆，则失去了最重要的销货渠道。该同样的价格当然是零售商联合体提出的价格，如此一来，不属于零售商联合体的中小企业则只能按照该规定价格执行，因为他如果降价的话，生产商则会取消货物供给。实际上，转售价格维持在这过程中成为了便利零售商之间垄断协议的手段，而其中生产商和零售商联合体利益共赢，只有即游离于零售商联合体之外的中小企业和消费者成为受损方。 关于垄断协议，美国反托拉斯法中基本法律来源是《谢尔曼法》，其第1条规定中所说的“合同、联合或共谋”均是指垄断协议，与《欧盟运行条约》中的第101条（1）实质上类似，都对垄断协议从管辖权上予以了禁止，不同之处在于《欧盟运行条约》第101条（1）将垄断协议分为企业间协议、决定或协同行为。
（2）滥用市场支配地位与中小企业保护。市场支配地位的确切含义应为经营者在相关市场所拥有的对商品价格、数量或其他条件的控制地位，或阻碍、影响潜在经营者跨入相关市场的市场地位。而滥用市场支配地位则相应地指拥有支配地位的经营者滥用市场控制能力与其他经营者进行不公平交易或其他滥用行为，可表现为不公平交易价格、掠夺性定价、拒绝交易、强制交易、搭售、价格歧视等类型。
经济发展到一定阶段，随着资金的聚集必然会出现规模庞大的经济个体，具有很强的市场竞争力和抗风险能力，但是如果其倚靠市场支配地位过分无度地谋取经济利益，必然破坏市场正常有序的交易规则，抑制中小企业的生存和发展。《反垄断法》用第三章专章规定了经营者滥用市场支配地位排除、限制竞争的行为。其中有对滥用市场支配地位具体表现行为的列举，还从广义上给出了认定市场支配地位的条件。对支配地位滥用行为的重点列举可以提高执法机构监控和处罚支配地位滥用行为的效率，对市场支配地位的认定条件的规定为执法机构的及时准确全面执法提供了便利。德国《反对限制竞争法》第4款对保护中小企业也有规定：“企业相对于中小竞争者具有市场优势的，不得利用其市场优势，直接或间接地不公平的阻碍这些中小竞争者。”而除德国之外，其他国家鲜少有在滥用市场支配地位方面对中小企业进行规定的法律条文，但各国反垄断法都对具有市场支配地位的企业的经营活动进行了限制。
（3）经营者集中与中小企业保护。所谓经营者集中，根据众多文献所指，可以概括为经营者之间进行合并，或通过一些方式能够对其他经营者进行控制和影响。按照我国《反垄断法》第20条的规定，经营者可以通过合并、购买股份和资产、约定合同等方式取得其他经营者的控制权或实现对其他经营者的决定性影响。经营者集中实质上是一种产生具有市场支配地位的大型企业的途径。集中一方面有利于规模经济的实现，更能节约生产成本，但如果集中后的经营者利用规模效应肆意控制产品数量和价格，干扰市场竞争，则呈现出了其消极弊端，中小企业的利益空间势必受到压缩甚至遭受毁灭性打击。
关于经营者集中，我国《反垄断法》第四章进行了专章规定，需要我们重点关注的是其中的经营者集中申报制度。通过申报制度的过滤作用将不利于中小企业发展的经营者集中情况予以排除。美国司法部《合并指南》中规定严格控制市场集中度较高的企业合并，为中小企业的生存留出余地。欧盟在其《企业合并控制条例》中规定要根据企业合并后的市场份额是否足以产生市场支配地位来决定是否允许企业合并。这与美国的规定非常相似。
（4）行政垄断与中小企业保护。行政垄断，是行政机关滥用行政权力对市场资源合理利用和流动所作的违反市场经济规律限制的现象。行政垄断是一种由我国历史上计划经济遗留下来的产物，在我国市场经济程度较高的当前依然存在地方保护主义的顽疾，地方行政机关或具有行政职能的相关机构为了保护地方企业，也为了自身利益，滥用行政权力，通过对外地企业设定市场准入限制或其他标准，阻碍或限制外地企业在本地市场与本地企业自由竞争。地方行政机关的这种保护、促进本地经济发展的企图实际上适得其反，因为出于政府襁褓式的保护下的本地企业不经市场优胜略汰的锻炼在企业竞争力上只会裹步不前，没有成长的地方经济将会越来越落后。而且外地中小企业面对本地行政机关规定的严格准入标准和其他标准，只能退而求其他。
我国《反垄断法》第五章具体规定了滥用行政权力排除、限制竞争的行为。行政垄断的规制是我国反垄断法的特色，有利于维护公平市场竞争环境之外，更有利于维护市场竞争的弱势主体――中小企业的合法权益。
2. 反垄断法对中小企业的特殊保护。反垄断法对中小企业的一般性保护是通过规制大型企业的垄断行为，迂回保护中小企业；特殊性保护则是直接对中小企业所作的保护，集中体现在反垄断法对中小企业横向协议的豁免制度。《反垄断法》第15条对垄断协议豁免制度作出规定，满足能够产生效率；能够使消费者得到分享；该限制不会严重限制竞争几个条件就可以得到豁免，不予追究。在分析一项垄断协议是否可以豁免主要看是否满足以上几个条件，但实践中精确衡量其积极效果和消极效果不容易，所以在欧盟和美国的反垄断制度中都规定了前置市场结构筛选程序。根据欧盟的相关垄断协议判决，当参与经营者的市场份额不足30%的时候，该协议一般情况下达不到排挤竞争的程度。美国也通过判决逐渐积累起“结构性合理推定原则方法”，在该方法中第一步评估市场份额，对参与经营者的市场份额同样也以30%为线，低于30%则予以豁免。
豁免规定免除了中小企业之间横向协议的违法性，认为其对竞争构不成严重损害，另外该规定促使中小企业通过合作提高其市场竞争能力和抗风险能力，利于其发展壮大。
三、 完善我国现行反垄断法对中小企业保护的几点建议
我国现行反垄断法保护中小企业的相关规定制定得比较原则化，以至于实践中适用时的可操作性不足。为此，以下提出了几点针对中小企业反垄断法保护的建议：
（1）对中小企业作出更细致的界定。对中小企业的界定直接关系着法律的保护对象，是实现中小企业保护的前提。关于对于中小企业标准界定的最新法律是2003年发布的《中小企业标准暂行规定》，根据该规定，我国以职工人数、销售额、资产总额为指标对工业、建筑业、批发和零售业、交通运输、住宿和餐饮业五个行业里的中小企业作出了划分。首先，《中小企业标准暂行规定》只涉及到了五个行业，不足以反映我国产业的全面实际状况。其次，我国上述规定自发布以来未根据经济发展情况进行调整，数据标准已经与实际相脱节。再次，该标准所依据的职工人数等标准不与反垄断法所强调的市场份额标准相匹配。因此，在反垄断法中对中小企业作出更为细致和准确的界定是有必要的。 （2）豁免制度是对中小企业保护最直接有效的制度，我国《反垄断法》第15条第3款规定：“为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的，经营者还证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益，不适用本法第十三条、第十四条规定”。该条款中仅仅规定了豁免条件而没有规定豁免程序，此类豁免到底是采取法定普遍豁免制度还是采取个案审批制度，从法条上无法得知。笔者建议我国反垄断法可以借鉴欧盟美国等国外反垄断法关于中小企业豁免制度的规定，规定一个判断垄断协议是否违法的前置筛除条件，即市场份额低于一定数量的中小企业横向联合直接予以豁免，以鼓励中小企业发展，同时也免去了大量个案中逐个审批的繁琐。
（3）加强对滥用行政权力排除和限制竞争的行为的规制。我国《反垄断法》第51条规定了行政垄断行为的追责方式。对行政垄断的处罚仅仅是上级机关责令改正，反垄断执法机构只有提出建议的权力。上级机关和下级机关密切的联系注定下级机关会受到袒护，反垄断执法机构的建议没有强制性，所以惩罚难以真正落实。建议将处罚权交由反垄断执法机构直接处理，而不仅仅停留在建议的层面，另外制裁的措施也应该扩大到刑事制裁方面，加大执法力度。
（4）设立中小企业反垄断损害赔偿诉讼制度。我国《反垄断法》第50条对此作了规定，要求实施垄断行为的经营者，如果给他人造成了损失，需要依法承担民事责任。民事责任具体如何落实，建立反垄断法民事损害赔偿的诉讼制度是一条合乎法律权威性的正当途径，因为诉讼救济是由国家强制力保障实施的，并且在执行阶段可以得到公权力的强制执行，为权利受到侵害的中小企业提供了切实的保证。所以反垄断法中具体赔偿诉讼制度的制定非常必要，在即将出台的《反垄断法》指南中希望能够从认定原告资格、划分举证证明责任、确定赔偿数额等方面进一步加以明确。
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重点项目：中国法学会2015年度部级法学研究课题“亚投行融资风险防控法律机制研究”（项目号：CLS（2015）D155）。
