摘要：本文分析了中国和其他一些国家反垄断的分析模式和原则，通过分析中国、美国、欧盟等国家和地区反垄断执法结构的设置和功能，总结出以行政为主导的典型主要是中国和欧盟，而美国是以司法为主导结合行政力量，进而得出发达国家反垄断执法机构的设置有其特点，都是设立了独立、具有权威性的执法机构，利用国家强大的行政力量，结合司法力量，依靠高素质的审查人员，运用科学的分析方法，对限制性商业行为进行反垄断规制。我国缺少具体的分析步骤的指导，应该以后出台相应类似的指南对规制程序进行指导。
关键字：反垄断法；限制性商业行为；分析模式
限制性商业行为经常以限制性条款的形式在合同中出现，虽然合同是双方意思的体现，但是通常情况下，自身有优势的技术供给方给技术受让方提出不合理不公平的要求，限制其与自己竞争。因此有必要以反垄断法、以公权力来规制限制性商业行为，使市场竞争有序进行，实现个人利益和社会利益的协调统一。
一、以反垄断法规制限制性商业行为这种方式的特点
反垄断法规制方法采取以实际效果作为判定行为违法与否的标准和原则，这就和一般违法和一般侵权违法的行为判定不同。该方法通过分析市场结构性因素，例如分析市场支配力量、该产品所占有的相关市场份额以及产品进入相关市场的难易度等来进行判断。反垄断法中所规定的的法律责任与其他法律的规定不同。
二、反垄断执法机构执法模式
1、以司法为主导结合行政的执法模式
美国是该种执法模式的典型，在其反垄断法执法体系中，行政机关和司法机关之间既配合又相互制约。反托拉斯局和联邦贸易委员会是执法主体。反托拉斯局是隶属于司法部的一个独立机构，作为起诉机关，美国很多重大的垄断案件都是由司法部作为主体进行诉讼的。该模式下的反垄断执法机构是联邦贸易委员会，其下设竞争局、消费者保护局和经济局，利用有力的行政执法手段（包括但不限于行政调查权、处罚权），拥有准立法权，可以制定贸易规则，拥有准司法权，可以进行民事赔偿的诉讼，独立的审理和判决反托拉斯案件。
2、以专业行政执法机构为主导的执法模式
我国和欧盟是这种行政执法机构为主导的模式的典型。我国反垄断设置专业的行政执法机构，符合我国现实情况。我国行政权力强大、通道畅通，并且以国家力量为后盾，可以以高效的方式调查取证并进行政策干预，也可以集中各领域专业力量来分析情况和现有政策，利用合理原则进行分析。
我国的机构设置是设立专门机构，由反垄断委员会与隶属于国务院的反垄断执法机构组成的双层执法结构。国务院反垄断委员会指导商务部下设的反垄断局、国家发展改革委员会下设的价格监督检查司和国家工商行政管理总局下设的反垄断与不正当竞争执法局三个执行机关工作，进行具体的执法过程，反垄断委员会不处理具体案件，不是执法机构。
我国《反垄断法》第9条规定反垄断委员会的职责，简单来说有以下几点：制定政策法规来规制竞争相关领域，对具体案件中当前市场的竞争情况进行评估，撰写评估报告，编撰反垄断指南来指导我国的反垄断执法，协调各个反垄断执法机构的反垄断执法活动。协调机构可以高效协调各个部门，实现统筹规划和资源的优化配置。但不可避免的是各个行政机构的只能有交叉的部分，比如涉及价格垄断的情况通常还涉及滥用市场支配地位的审查，如何划定调整领域还需要根据实践逐步完善。
三、分析模式和原则
1、美国使用的原则
美国作为判例法国家，是由法院在审理案件的过程中总结出带有通用性的指导原则和规则，美国法院在审判实践中采用的是“合理原则”和“本身违法”原则。
“合理原则”（mleofreason）指某种商业行为如果没有在法律上或者商业上超过合理的限度，对于美国市场上的竞争不会起到削弱或限制的作用，那么即使有一定程度的限制竞争自由，也不认为是违反反托拉斯法，而在对―行为进行认定时适用本原则，需要具体分析该商业行为。
“本身违法”原则（ruleofperseillegal），指的是某种商业行为反竞争的特点十分明显，只要是此类行为一律认定为非法，不需要对该类商业行为的具体情况的合理性进行分析和论证。常见的“本身违法”行为主要包括对固定价格、搭售其他产品、联合抵制、维持某个特定的价格等。这就简化了对这一类案件的审理程序，能尽快对那些影响市场的违法行为进行制裁。
2、日本的考量因素和分析步骤
2007年日本颁布《知识产权利用的反垄断法指南》第2章规定，对于和知识产权有关的限制性行为可以遵循以下的方法：
第一，要将运用知识产权等正当权利的行为与违法反垄断法的行为区别开来。在考量此类行为的时候需要考量其目的以及最终对市场竞争产生的影响。反垄断法仅适用范围仅限于和技术使用有关的限制行为，并且该行为在实质上不被认定为是权利行使行为。
第二，认定受该类限制行为所影响的市场的范围。在这里可以使用界定一般的产品或服务市场的方法来界定与技术交易相关的市场和使用此类技术生产的产品的交易市场。在此过程中可以考量消费产品的可替代性，分析该技术的性质和使用该技术所生产的产品来界定特定具体案件中的相关市场的范围。 第三，评价此类限制性行为对相关市场的竞争的影响。要考察此类限制性行为在界定后的相关技术市场和使用其生产的产品市场中是否削弱了其中的竞争。
3、我国需出台分析垄断行为的方法指导
综合来看，我国采用合理原则作为反垄断分析模式。但是我国《反垄断法》仅仅用法条列举了考量的若干因素，并没有就分析方法做出指导性的流程规范。这中情况和我国刚刚起步的反垄断实践有关系，因为没有机会结合具有我国特点的案例和审判经验。所以我国需要在借鉴国外判例的基础上，探索适合我国实际情况的分析方法。
我国反垄断法只是笼统的规定了一些处理原则，并未根据不同的限制性行为的特点，做出针对不同形式的限制性行为的处理原则和方法，出台指导性指南文件。我国《反垄断法》第9条规定国务院反垄断委员会的职责之一是“制定、发布反垄断指南”。出台具体的指南性文件很有必要，不但可以统一指导反垄断执法机构的相关执法活动，还可以为经营者提供明确的合法性预期来行使其正当权利的行为。
在反垄断执法中，要根据科学的方法步骤来指导进行认定，可以按照以下方法来进行反垄断分析：
首先审查经营者是否拥有合法权利，如果存在知识产权等合法权利，则其限制性行为有可能是行使合法权利的行为；第二，分析经营者之间是否存在竞争关系，其竞争关系是纵向还是横向，通常纵向垄断协议对竞争的危害性比横向垄断协议小；第三，准确界定相关市场，不能划分得过窄或过宽，因为这种划分直接关系到判断一个经营者的市场支配地位；第四，根据以上的分析来判定经营者的市场地位；如果最终认定经营者的限制性行为对界定的相关市场的竞争造成了严重的不利影响，就需要分别分析该限制行为的两方面的影响，看哪一方面占主要地位。
在知识产权领域进行反垄断执法时，如何评价行使知识产权行为对相关市场中的竞争的影响非常重要。因为在一些情况下，行使知识产权行为排除、限制现实竞争，或者对潜在竞争者进入相关市场造成阻碍。
另一方面，行使知识产权的行为也有可能对竞争产生的有利影响，可以传播新技术，提高生产效率和资源利用率。但是在考虑行使知识产权的行为是否有促进效率的问题时，应注意：被审查者必须可以举证来证明其行为确实提高了效率，并且实施该限制行为是否是提高效率所必须的；同时还要考虑相关市场的消费者是否可以分享基于其限制行为所提高的效率带来的利益；权利人行使权利虽然是限制性的行为但是对相关市场的竞争没有造成重大的限制。
根据以上分析步骤，如果被审查者可以举证来证明在行使知识产权行为时可能或实际造成的不利影响小于有利影响，则反垄断执法机构可以考虑对其限制行为不禁止。
