〔摘要〕分税制改革后，我国地方政府迫于基建资金需求，设立隶属企业城投公司用来举债。城投公司无限制举债使得偿付风险剧增，哈城投、南京交投及江苏苏通等城投公司借重组之名行逃废债之实的案例让人触目惊心。城投债的投资者除机构外还有大量个人，如若风险失控，不排除商事纠纷转化为社会风险的可能。而地方政府的行政干预又使得城投公司事务愈发扑朔迷离，故而通过法制化手段将“权力关进制度的笼子”是缓解这一危机的关键。实体法上，通过《公司法》、《证券法》、《合同法》及《破产法》的修改完善，重点加强对城投公司资产注入划拨、股权构成及重组信息披露的监管。程序法上，当发生城投公司逃废债纠纷时，给予债权人更多商事纠纷解决途径的选择。
〔关键词〕城投公司；逃废债；商事立法
①参见《国务院关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知》。
〔基金项目〕2014年度上海市教委科研创新重点项目“城镇化视域下城投债偿付风险之法律研究”（14ZS090）
〔作者简介〕李立新，上海大学法学院副教授，博士；
皇甫振宇，上海大学法学院硕士研究生，上海200444。问题的引出
我国地方政府因分税制改革面临财权与事权不匹配的尴尬。根据《预算法》、《担保法》的规定，地方政府既不能举债也不可对债务提供担保，然迫于基建资金需求，地方设立隶属企业即城投公司，通过它来举债。〔1〕但由于城投公司的特殊性，使得其债务偿付变得扑朔迷离。一者，城投债并非地方直接负债，不在预算内，政府可以假借城投公司的有限责任来规避风险；二者，城投公司举债非由市场调控，在行政主导下不排除低效工程的存在，这更加剧了城投债的偿付风险。而现实中，城投公司自注资成立到融资经营再到资产重组及破产，法律法规对其运行的关键环节及地方政府背景重视不足，司法中又存在因法律法规间结构不严谨而导致的适用冲突或真空，这 都刺激着城投公司的寻租欲求；加之地方政府介入城投公司的重组，城投公司逃废债行为进一步复杂化。如何通过商事立法有效预防和规制城投公司的逃废债行为，借助法制化手段将“权力关进制度的笼子”为本文所关注。
一、城投公司逃废债的背景及实际操作手法
（一）城投公司逃废债的背景
在城投公司的逃废债行为中，我们不难看出地方行政的干预，但要研究其通过重组等方式逃废债的行为，不能仅仅归责于地方政府的权力滥用，而要关注到城投公司作为法人，更多地从法制化角度重新审视法律法规体系的疏漏与构筑。
（二）城投公司逃废债的操作手法
1.资产置换类事例――哈城投事件
2009年3月，哈城投发债称，该期债券按期偿付的保障为其良好的土地运作。但2008年哈市政府用哈物业供热集团有限公司的国有股权置换了原2006年注入哈城投的国有土地资产。联合资信称，哈城投大量经营性土地资产被置换出来将对未来公司经营产生不利影响。〔2〕“10华靖债”也采用了雷同的做法。〔3〕
2.资产剥离类事例――南京交投事件
2012年6月，南京地铁集团组建，而按南京市有关重组方案，新组建的地铁集团的资产，有可能全部从南京交投剥离而得，而这些资产占到南京交投总资产的40%。但南京交投未对重组事件做出正式公告。〔4〕此外，闻名债市的“08云投债”与“10广州建投债”，也采用了异曲同工的操作手法。〔5〕
3.股权转让、出售类事例――江苏苏通事件
以上几类城投公司重组行为均曝出未履行信息披露之问题，由此引发债市波动和危机，给债权人造成直接或间接损失。因城投公司存在地方政府渊源，在分析其行为时理当注意其特殊性。限于主题，本文仅从商法视角分析城投公司的逃废债行为。
二、城投公司逃废债行为的商法维度分析
（一）城投公司逃废债行为的法律关系分析
1.城投公司逃废债行为的法律定性
城投公司举债后的资金流向由地方政府把控，地方政府以城投公司的名义募资，是为了规避《预算法》与《担保法》的规定，降低融资风险，必要时还可关闭了之。而除了操控城投公司的业务，地方政府还在一定程度上为城投公司举债提供无形担保（也有通过牵涉到该利益链的其他机构为城投公司发债作担保），一旦因过度举债而地方无法解决，还可让中央政府来兜底偿还。由此，城投公司发债引发的风险，实际上最终会转嫁到纳税人身上。可以说，地方政府才是城投债的真正负债者和责任人。
3.城投债投资中的个人
城投债投资者多为机构，如银行、保险公司等。但随着我国金融市场产品的多样化，富裕起来的百姓把目光由传统储蓄转向股票、债券、基金、信托等专业理财。如2013年3月，用益信托网上就挂出了一款名为“南京江宁交通集团应收账款收益权投资集合资金信托计划第一期” 的信托产品，〔7〕个人可通过信托、基金等手段来投资城投债。个人投资虽不比机构，但其庞大的基数值得关注。城投债一旦引发风险，很有可能由商事纠纷演变为社会风险。
（二）城投公司逃废债行为的商事程序分析
上文列举的城投公司逃废债行为多表现为资产置换与剥离、转让和股权抛售。而城投公司的重组，大多是在地方政府的授权或默认下，经过企业间协商、谈判，在国资委等部门的监督下，经资评机构的评估、会计师事务所的审计与律师事务所的建议（如涉及上市城投公司还要报经证监会批准），经一系列复杂程序才完成。
1.城投公司重组中的债权人告知
城投公司重组对外涉及债权人利益。以云投事件为代表的城投公司逃废债行为说明，在没有直接利益群体介入时，城投公司重组的合理性与可行性值得商榷。鉴于城投公司的性质及其地方政府背景，城投公司对外披露重组信息的程序必不可少，标准要明确并高于一般企业，这样才能限制行政在资本市场的无节制扩张，才能为债权人合法权益的保护提供可能。因为只有在信息被完全及时地披露、债权人掌握重组情况时，债权人才有可能与公司协商维护自身的利益。我们的商事立法与司法理应如此导向。
2.来自破产重整程序的经验
我国《破产法》第70条规定“债务人或债权人可……直接向人民法院申请对债务人进行重整”，第84条规定“出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案，并且其所代表的债权额占该组债权总额的三分之二以上的，即为该组通过重整计划草案”。此外，从第85条至第88条可知，债权人会议掌握着除司法权之外有关公司重组的最大决策权。
不可否认的是，面临重组的公司，与面临重整境况相异，涉及的利益群体亦大不相同。但它们有着相同的外在利益群体即债权人，债权人对城投公司来说是股东之外的第二主人，理应享有重组时的相当权益，而不应沦为摆设，不被告知重组的相关信息。
三、城投公司逃废债行为的商法原因探究
（一）地方行政作祟
城投公司实质为披着市场主体外衣的地方政府，我们可从其设立目的、股权结构及财保与人保等方面发现公司背后的地方政府影子，城投公司的一举一动受制于地方政府。地方可以城投的名义无节制举债，如偿还不能还可借城投公司的法人形式主张承担有限责任，或通过资产划拨等手段金蝉脱壳。
不可否认的是，尽管目前城投公司作为地方权力的傀儡而存在，但在财税体制未变革的情况下，仍然不失为地方政府融资的一条有效渠道，只不过被滥用了，需要通过商事立法划清地方政府和城投公司之间的关系和责、权、利。
（二）法律规制缺失
1.《公司法》规制的缺失
《公司法》第178条关于减资的规定，即“公司需要减少注册资本时……应当自……决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人……有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保”，与《公司法》关于“合并”的规定相仿。然《公司法》第1
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6、179条关于“分立”和“增资”的规定，并未明确债权人享有这两项债权请求权。城投公司重组难免会出现合并、分立、增资、减资等情况，《公司法》却仅保护债权人的“知情权”。况且《公司法》并未完全覆盖重组的全部内容，如关于资产置换的规制就处于“灰色地带”，且实务中公司即使做出资产划拨行为，也并不一定会减少注册资本，对此《公司法》无能为力。
《证券法》第67条针对“重大事件”作了列举：“公司订立重要合同，可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响……公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定”。第67条明确当发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响的重大事件，投资者尚未得知时，上市公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送临时报告，并予公告，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果。但第
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6、67条调整的对象是“上市公司及公司债券上市交易的公司”。现阶段我国绝对数量的城投公司是非上市公司，处于《证券法》的监管盲区。此外，还有一些城投公司发债时只针对特定机构与极少数个人进行定向募资而规避《证券法》。
3.《合同法》衔接的疏漏
《合同法》第40条“具有本法第52条和第53条规定情形……或……免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”第52条“下列情形……合同无效……以合法形式掩盖非法目的……损害社会公共利益……违反法律、行政法规的强制性规定。”第53条“合同……免责条款无效……造成对方人身伤害的……因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”笔者前文提及“认购者承诺”触犯《合同法》第40条规定，应属无效条款。但现阶段各法律法规均未将债权人知晓、同意城投公司重组的信息披露作为其主要权利予以明确，即投资者能否主张违约责任成了不解之谜。此外“发改办财金1765号文”与《合同法》的衔接也出现了真空。 总之，我国目前的商事法律尚未把城投公司作为特殊公司加以规范，以上《公司法》、《证券法》及《合同法》的法律规制明显存在不足，城投公司完全可以借助这样的规制缺疏去寻租。故，必须完善商事立法加强对城投公司逃废债行为的商法规制。
四、城投公司逃废债行为的《公司法》规制
除了应将城投公司经营中的资产划拨与置换纳入《公司法》规制外，还应从两方面入手：一是针对城投公司须作特殊规定；二是赋予债权人积极权能。
（一）《公司法》关于城投公司的特殊规定
1.注册资本的规定
由于股份与土地使用权等非现金资本价格的不断波动，极有可能造成担保价值的缩水，给城投债偿付带来风险。除应遵守《公司法》第27条第3款货币出资不低于30%的规定外，还应限制无形资产的注入比例，明确现金出资额所占比例。2009年《北海市投融资平台国有资产划转和资金注入方案》中，①输入资产主要为各种产权与经营权，而现金注入很少。此外，对于城投注册资本的价值评估与抽逃注册资本的监督，本级政府应委托资评机构公正、合法地进行，有关抽逃注册资本的监督原则上应由上级工商行政管理部门定期核查，对非法抽逃注册资本的行为要予以行政处罚，情节严重构成犯罪的，应处以刑罚。
2.股权结构的设计
在城投公司的股权结构中，地方政府控制的股份应限制在相对多数（低于50%），增加民间资本的股权比例。明确并完善城投公司股东会、 董事会和监事会的各项职权，债权人代表进入股东会、董事会与监事会。股东会表决，对于一般投资经营事项，股东所持表决权过半数同意即可；对于重大投资经营事项，须经代表三分之二以上表决权的股东通过。对于影响债权人利益较大的个别重大投资或经营事项（包括但不限于公司资产重组事项），债权人代表享有一票否决权。
（二）债权人积极权能的赋予
1.债权请求权
部分人会认为当公司分立或增资时，客观上不会给债权人造成偿付风险，因此也就没有必要赋予债权人以“清偿债务与提供担保”之请求权。笔者认为，不论公司分立与增资对债权人主张债权有无风险，单从无风险则无权利这一点看就有逻辑错误。权利的作用之一的确是为了防范风险的发生，但除此之外权利还代表着与交易对方对等的法律地位。由此，权利的享有只是防范风险的充分条件而非必要条件。还有人会认为法律如此规定是有利于隔离不必要的主张而保证商事的效率。笔者认为，一方面，债权人享有债权请求权是民事法律赋予的基本权能，债权人有权在任何时间主张债权，只需告知而无须经过债务人的同意。另，现阶段公司的信息披露规制很不完善，除上市公司等大型公司的情况相对乐观外，多数企业履行状况堪忧，法律法规的失位使得债权人的风险被无限放大。而仅赋予债权人消极的“知情权”，完全不能有效防范可能发生的风险，尤其是在城投公司的背景下，“大风险―小权利”的法律规制格局显得更加失衡。
2.提前终止权
赋予债权人以债权请求权就必然要考虑其实施后果，一为债务人清偿债务或提供担保，另则相反。当债务人不履行时，债权人如何做也宜有制度保障。在交易双方地位不平等的情形下，法定比约定效力更强、成本更低；另，鉴于目前我国司法程序与纠纷调解机制的高成本使债权人往往赢了官司丢了利益，赋予债权人以特定前提下的提前终止权，使其及时确保自身利益，更加符合商事理念。在城投公司被行政权力滥用的背景下，保护债权人利益的难度更大。没有官方背景的投资者面对城投公司，只有仰仗法律法规赋予的保障性积极权能才能防止利益受损，同时牵制和监督行政权力的扩张。
3.特别表决权
现阶段，城投公司重组大都在企业内或企业间就资产、股权、债权做划转、置换、转让等协议。债权人了解重组只能通过通知或公告，一旦城投公司未及时或未履行信息披露义务，债权人便只能寄希望于政府信用。债权人在城投债的投资中往往处于弱势，不仅缺乏实体积极权能，而且缺乏程序积极权能。将债权人代表引入城投公司，在维护自身利益的同时还能在一定程度上制衡地方权力的滥用。然变革城投公司是个渐进过程，地方政府始终要扮演重要角色。在具备官方背景的公司中，弱势债权人的介入难免会因表决权的相对少数和其他复杂因素而遭排挤，《公司法》需要在保证城投公司运营的情况下，使债权人能够有效维权，对涉及其自身重大利益的问题，可规定债权人代表享有一票否决权。
在股东会提出重组建议时，公司内债权人代表应及时告知当事债权人（通知或公告），满一定期限如无债权人异议，债权人代表则作为处理重组事务的全权代表与城投股东进行商议。商议达成阶段性成果时，公司应公告并及时披露信息；如债权人代表认为重组有损债权人利益，则一票否决。这将有效改变城投公司重组由地方行政操控的局面，同时城投公司重组的信息披露义务由公司与债权人代表共同承担，二者可以相互监督。现阶段可将“发改办财金1765号文”中“在债券存续期内进行资产重组……政府部门或主要股东……履行必要的程序。一是重组方案必须经企业债券持有人会议同意……四是重组方案应报送国家发展改革委备案”升格为行政法规或法律，以备在过渡期内督促城投公司重组及时披露信息以保护债权人合法权益。
五、城投公司逃废债行为的《证券法》规制
城投公司逃废债的根本原因是信息披露不畅，而《证券法》又未能解决、缓解这一尴尬。2010年“国发19号文”下发后，各部门也着手制定了针对城投公司的若干规定，但这些规章的法律位阶低，城投公司完全可以借口法规规章与法律规定相异而怠于执行。城投公司屡屡利用法律盲区换取巨额利益，这是法治国家不应出现的局面。
《证券法》领域能够遏制城投公司逃废债行为的杀手锏是信息披露。可将《证券法》第三章第三节的调整范围扩大至包含但不限于城投公司的债券发行。《证券法》第7条第2款提到的“证监会派出机构”可联合当地国资委双管齐下， 对城投公司进行监督，前者主要监督城投债券的发行、交易与偿付；城投公司应实行中期、年度报告及重大事件披露制度。通过证监会派出机构有效监管并确保城投公司信息披露的规范履行。
六、城投公司逃废债行为的《合同法》规制
针对《合同法》之于城投公司逃废债行为的规制无力，或许有学者会提出投资者可事先与城投公司约定其享有积极法律权能。然而，实践中优势方的城投公司怎会无条件同意与债权人作出限制己方“特权”的约定。
面对城投公司，《合同法》应进一步强化合同无效及可撤销等强行性规则的适用。《合同法》第
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2、54条对于债权人的保障力度远比通过协商主张权利成本更低、效率更高。第52条“以合法形式掩盖非法目的……损害社会公共利益……违反法律、行政法规的强制性规定”，第53条“合同中的下列免责条款无效：……因故意或者重大过失造成对方财产损失的”，及第54条“下列……当事人一方有权请求……变更或者撤销：……在订立合同时显失公平的”，司法中，法官完全可视城投公司逃废债行为的具体情形适用如上条款，对个别条款不排除进行个案扩张解释和法律拟制，以切实保障城投债权人的权益。故笔者认为，城投公司的举债行为是商事行为，其与投资人之间的合同是不同于普通民事合同的商事合同，在思考合同法领域如何规制城投公司的逃废债行为时，可由法官运用商事裁判思维，对现有法条加以扩张解释或依法律拟制加以解决，而没必要谈及立法。当然，这对于我国司法来说是一种挑战和考验。
结语
综上，对城投公司逃废债行为的商事立法规制，应遵循以《公司法》为主线，《证券法》和《合同法》为两翼，《破产法》为最后的模式。《公司法》承担更多责任，与《证券法》、《合同法》和《破产法》相呼应。《合同法》《破产法》这两部与公司重组无直接关联的法律，针对城投公司逃废债行为并不需要特别修改，但应在现有领域内进一步明确调整范畴。
城投公司逃废债行为的商事立法规制，不应仅是某几部法律的修改与适用。提升相关法律位阶，把可以有效规制城投公司逃废债行为的规定纳入行政法规乃至法律中，也是构筑完整法律规制体系的重要组成部分。此外，在保障债权人实体权能的同时，还应注重赋予其程序性权利。当陷入逃废债纠纷时，应给予债权人更多纠纷解决途径的选择。此外，无论是国家司法还是民间调解机制，对城投公司逃废债行为的举证责任分配，应适用举证责任倒置，以体现商事立法既重效率又不失公平之价值理念。
