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中国的民事立法与民法法典化(6)司法制度论文(1)

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中国的民事立法与民法法典化(6)司法制度论文(1)
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三、制定民法典的思路

(一)关于制定民法典的速度的思考 我国制定民法典的速度是快了,还是慢了,现在应当快点还是慢点好?快与慢是相比较而言。世界各国民法法典化的进程有快有慢。

1756年巴伐利亚民法典是最早的一部民法典,这部法典从1746年12月巴伐利亚国王腓特烈大帝发出的关于统一境内法律的命令算起,到民法典颁布用了近10年时间。奥地利民法从组织起草到颁布先后经历了50多年。

法国民法法典化若从1790年10月制宪会议决定开始,到1804年3月年公布完毕,用了近15年。如果从查理七世颁布法令整理习惯法拉开法典化的序幕草起,长达350年之久。

1896年颁布的德国民法典,从1873年成立的一个预备委员会算起,计23年。社会主义国家的民法典的编纂情况差异更大。

沙皇俄国没有民法典,只有一个1832年编纂的《俄国法规汇编》。1917年十月革命成功,经过艰苦的战时主义之后,根据新经济政策,在列宁直接指示下制定了世界上第一部社会主义民法典,于1922年颁布,距离十月革命仅5年。

匈牙利1959年颁布的民法典,是匈牙利全部历史上的第一部民法典。在1976年之前,德意志民主共和国在有一定的限制条件下,沿用1896年的民法典。

我国民法法典化开始于1907年大清民律的制定,到1930年12月国民政府通过民法亲属编、继承编,历经23年。新中国的民法法典化从1954年开始,至今40多年,民法典尚未颁布。

与苏俄民法典相比,我国民法典制定过程显然过长。 综观各国民法法典化的历史,决定民法法典化进程的有多种因素。

一是立法现实问题与立法技术因素。优士丁尼编纂《学说汇编》是因为“法规是如此混乱,这种状态漫无边际,已超出了人的能力范围。

”[16]巴伐利亚、法、德、瑞士等国的民法法典化,都是为实现法律的统一,解决法规多元制的矛盾状况。二是政治因素。

法国民法典的制定是为了巩固资产阶级取得的革命成果,德国民法制定与实现德国统一不可分,日本民法典和大清民律的制定,是为维新变法及废除领事裁判权。三是经济因素。

法国推翻封建制度建立资本主义制度,日本明治维新,由封建经济向资本主义经济演变,都是在经济制度重大变革的情况下,制定的符合资本主义市场经济要求的民法典。四是观念与理论因素。

罗马法的编纂成功,与查士丁尼的法学观念及重视法学家的学说有关。德国民法典制定的舆论从德国一位爱国主义者写的一本名为《论德国对一部民法典的需要》开始,但著名学者萨维尼的理论影响较大,在一定程度上延缓了德国民法的起草。

新中国成立后政治经济上发生了根本变革,婚姻法适应这种变革应运而生。由于长期实行高度集中统一的计划经济,民法典的作用难以发挥,民法典起草工作三起三落,根本原因就在于此。

从上层建筑适应经济基础角度看,也不应说我国民法法典化进程太慢。 下一步制定民法典应当快一些还是慢一些?从政治上与经济上看,制定民法典的条件均已具备,特别是《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》为制定民法典提供了基本政策,具体说主要体现在以下三点:1.在所有制结构上,以公有制包括全民所有制和集体所有制经济为主体,个体经济、私营经济、外资经济为补充,多种经济长期共同发展,不同经济成分可以自愿实行多种形式的联合经济。

2.在经济体制上改革原来高度集中的计划经济体制,目标是建立社会主义市场经济体制。国营企业,集体企业和其他企业都进入市场,平等竞争。

3.实行政企分开,落实国有企业自主权,使企业真正成为自主经营、自负盈亏、自我发展、自我约束,享有民事权利,承担民事责任的法人实体。十几年来我国民法理论与实践的研究有很大的发展,许多重要问题上由分歧而达到了共识,民事立法数量增多,质量逐步提高,所有这些为较快地制定民法典提供了良好的基础。

同时还应看到,经济体制改革正在进行,有些问题如物权部分,特别是国有企业法人财产权与用益物权等问题认识不一致,界定产权也有难度,在民法理论研究上有不少欠缺之处。因此,制定一部既反映市场经济客观规律,又符合我国具体国情的高水平的现代化民法典,不是一蹴而就的。

笔者认为,民法典的起草起步要早,步伐要稳。起步早就是从现在起就应再次组织民法典的起草,不宜迟疑。

步伐要稳是指不能急于求成。因为经济体制改革有个过程,深入的理论研究也需要时间。

步伐稳不是要步伐慢,而是要稳中求快。在具体步骤上有的应当快,如总则编、债编,有的应当慢,如物权编。

步伐快还是慢主要取决于立法机关的决策,理论与舆论也是重要因素。

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一、民诉法修订与司法解释的关系 尽管从宽泛的意义上说,司法解释包括法官处理具体案件时在裁判文书中对法律条文具体含义的阐述,但从规范意义上说,我国的司法解释特指享有司法解释权的机关在适用法律过程中对法律所作的解释。在我......
宪法监督司法化中的司法理性与司法谦抑(5)司法制度论文(1)
发布时间:2023-03-15
接下来我们想演绎的第二个问题是:上述美国司法审查制度之所以在历史上长期存在重大的失误和瑕疵,而且这种失误和瑕疵有时竟迁延大半个世纪之久,这是否说明该项制度本身就存在内在相关的性质上的缺陷?显而易见的是,司法制度本身性质和......
我国民事调解制度的弊端与改革民法论文(1)
发布时间:2023-01-28
内容提要:调解制度是我国民事诉讼中最具中国特色的一项制度,它能够及时、彻底地解决民事权益争议,提高办案效率,减少诉讼成本。调解也是目前我国法院运用的最多的一种处理民事诉讼的结案方式。随着审判方式改革的进行,现行调解制度日......
论私法自治与民事法律行为_民法论文(1)
发布时间:2022-12-31
[内容摘要] 私法自治是私法的最高原则。私法得以自治的基础在于其具有内在的民事法律行为调整机制。正是民事法律行为的内在调整机制,保障了私法得以自治。未来民法典应以私法自治为基础建立民事法律行为制度。 [关键词]私法自治 民事法......
对我国民事抗诉制度的探讨_民法论文(1)
发布时间:2022-12-20
摘 要检察机关开展民事抗拆是行使对民事案件审理的法律监督权的一个重要方面。民事诉讼法确立的民事抗拆制度规定了检察机关对民事诉讼只能是“事后监督”即人民检察院通过对人民法院错误的生效裁判提起抗拆的形式,对民事审判活动进......
民法法典化及其限制
发布时间:2013-12-19
民法法典化及其限制 民法法典化及其限制 民法法典化及其限制 内容提要:中国民法典的制定是历史摆在我们面前的课题。带着这个问题,文章考察了民法法典化的内在品质及其缺陷、古典法学中法典化成......
民国时期湖北司法制度变迁及民事司法实例研究
发布时间:2023-03-23
湖北自近代以来成为中国革命与法治的重要基地。1911年10月10日的武昌首义掀起了辛亥革命在全国范围的浪潮,辛亥革命于1912年元月成立中华民国临时政府、2月溥仪退位为胜利标志,结束了两百多年清王朝统治和中国两千多年的封建帝制,民......
唐代民事法律主客体与民事法源的构造_民法论文(1)
发布时间:2022-12-20
论文关键词: 唐代/民事法律主体/客体/民事法源 内容提要: 文章从唐代法律体系和民事契约文书中,概括并揭示出制度与事实上的唐代民事主体、客体和民事法源的基本面貌及其构造。认为唐代民事主体是一不同类别的多层次结构,这—结构是......
论司法公正与我国司法体制的改革司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
摘 要:作者认为,我国现行的司法体制不利于司法公正,因此必须按照社会主义市场经济的客观需要和法治原则的要求对司法体制进行改革,在我国宪法的框架范围内从司法机关领导体制、经费管理体制以及法院内部机制等方面着手进行改革实践,并在改......
法国民事原告人制度评价与借鉴_法学理论论文(1)
发布时间:2023-04-09
民事原告人制度是法国刑事诉讼中较具特色的制度之一。该制度是指在检察官提起公诉或未提起公诉的情况下,因犯罪受到损害之人参加诉讼或向刑事法院提起民事诉讼并由此发动公诉的制度。在“法国没有自诉案件,凡是刑事案件都是公诉案件”的......
浅论基层人民法院司法制度改革(1)论文
发布时间:2023-04-18
基层人民法院由县人民法院和市人民法院,自治县人民法院,市辖区人民法院组成。负责审判刑事、民事和行政的第一审案件。 基层法院建设与改善,对人民法院的整体工作起着举足轻重的作用。基层法院的工作人员占全国法院系统人员的绝大多......
迈向立法者的法理学司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
——法律移植背景下对当代法理学的反思性考察 本文以法律移植与现代国家转型为背景,考察了最近20年来法理学思潮从马克思主义法理学到法律文化论和法律现代化论的内在发展逻辑,作者提出这些主流思潮坚持一种“没有国家的法律观”,它不......
日本的立法体制(2)司法制度论文(1)
发布时间:2023-01-10
日本《国会法》第56条第2款规定,议案再提议或提出后,议长将其委托给适当的委员会,经其审议后提交全体会议。而根据该条第3款的规定,在委员会上被决定为废案的议案,原则上不交付全体会议,这实质上确立了由委员会决定废除议案的制度。......
瑞士的立法体制(8)司法制度论文(1)
发布时间:2022-10-22
此外,瑞士民主立法实行的“双重多数”制表现出相当保守的趋势:一项新的宪法修正案虽为人民的多数所接受,但因为多数小州的反对而不能生效。这实际上还是少数人在州的民主权力下反对多数人民主的成功。人民复决和人民倡议也有问题。一些......
试评我国民事执行参与分配制度民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
【论文摘要】:民事执行中的参与分配制度是处理多个债权人对一个债务人申请执行情况的一种具体方式。它是我国破产法律制度不完善的产物。虽然在功能上与破产法律制度相似,然而却不能与之相媲美。笼统、简单的现行法律法规也不能满足现实......
民事再审制度的理论阐释民法论文(1)
发布时间:2023-03-23
论文摘要: 民事再审制度不仅是我国民事诉讼法学界谈论已久的问题,而且也是一个意味深长的重要问题,但大多学者将研究的热点集中于再审事由以及再审程序的改造与重构,而作者则认为要建立与市场经济相适应的现代民事诉讼中的再审制度,......
加拿大的立法体制司法制度论文(1)
发布时间:2022-10-05
加拿大原是印第安人和因纽特人的居住地。16世纪起沦为英国和法国的殖民地,后来又被法国割让给英国。1867年,英国通过《不列颠北美法案》,将加拿大省、新不伦瑞克和诺瓦斯科舍合并为一个联邦,成为英国最早的自治领。1926年英国承认加拿......
瑞士的立法体制(9)司法制度论文(1)
发布时间:2023-07-11
一些利益团体也常常利用人民复决的机制达到自己的目的。为了维护某些利益,大的社团或者政党不仅在法案的咨询阶段而且还在公众讨论阶段发出威胁:若不考虑它们的要求,就要发起人民复决。为什么有如此效果?“因为瑞士权力机关通常丝毫无......
瑞士的立法体制(4)司法制度论文(1)
发布时间:2022-12-13
瑞士的州过去拥有较多的权力,今年来,由于联邦的职能加强,联邦的立法权力实际上出现了日益增强的趋势。尽管如此,瑞士各州还是享有相当的立法职权。主要包括: 1、制定适用于本州的宪法、刑事、民事的程序法以及其他州法律; 2、......
日本的立法体制(4)司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
日本宪法规定的所谓地方公共团体,"是指在以国家领土的一部分为基础的区域内,以执行与本区域有关的公共事务为目的而存在,为了实现其目的,在国家法律范围内具有管理财产的能力以及对居民拥有课税及其他统治支配权的团体。"[13]日本地方......
瑞士的立法体制(3)司法制度论文(1)
发布时间:2023-02-28
7、维护国内的和平与秩序; 8、联邦的军事事务; 9、审查各州要求它批准的法律和命令,监督各州受其监督的行政部门; 10、管理联邦的财政,草拟预算并提出决算; 11、监督联邦行政官员和其他公务员的职务活动。 据有关材......
德国民事司法改革的新动向国际法论文(1)
发布时间:2023-01-05
民事诉讼制度不能适应社会经济发展的需要已经成为一个全球性的问题,并由此引发了世界范围内民事司法改革的浪潮。与其他国家相比,德国的民事司法制度的运行总体上讲是比较高效的,但也同样面临着不少问题,甚至可以说正经历着某种程度的......
论民事诉讼中的检察监督制度_民法论文(1)
发布时间:2022-12-29
内容提要:民事诉讼检察监督制度从诉讼监督的价值上看,有其存在的必要性,且目前我国司法现状也要求有相应的监督和约束。但由于立法上的不明确,造成了我国司法实务中的检法冲突问题,因此在肯定检察监督这一制度的同时,应对其进行完善......
民法典编纂中的立法模式悖论
发布时间:2023-06-17
摘要:在民法典立法中,商事法律处于何种位置?这一问题解决的好坏将直接关系到民法典立法的成败,甚至影响中国法治进程、影响中国市场经济的发展。中国大陆民事立法模式既非民商分立也非民商合一,在民法典立法思路上坚持民商合一的模式,却选择民商分立模式下的民法典作为范本,在逻辑上存在悖论。民法典立法不是要适当增加商法规t,而是要根据商事活动的需要,实现民法与商法的体系化,这完全是因为商法规则的特殊性决定的。民.........
民事立案中法官行使释明权方法之研究_民法论文(1)
发布时间:2023-01-31
在现代诉讼法学理论上,释明权的定义较为广泛,它是指在诉讼前或诉讼中,法院以适当方式告知有权启动诉讼程序的当事人或诉讼当事人,进行适当的声明或者在其声明不明确、不完整、不适当时告知其为适当声明,这种释明,从法院的职权角度来......
联邦主义与司法_民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
内容提要:本文从美国联邦主义的政制结构入手,探讨其独特的特别是不同于德国联邦主义的重要特征和其成功运转充分发挥有利之处的条件。本文认为,美国联邦主义结构本身的体制性因素不同于德国,其立宪设计没有使各级政府在组成、立法和执......
韩国民法典修定之比较研究民法论文(1)
发布时间:2023-07-27
法律现代化是时下里在中国,抑或所有发展中国家都很流行的研究主题。然而法律现代化的目标究竟是什么却始终令人感到模糊不清。韩国民法典的修订是韩国民商法现代化进程中的重要一环,总体上说,两者的发展趋势是一致的,但就其进展的速度......
中国民法亲属编立法若干问题探讨_民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
目 次 序 言一 亲属编的地位与名称二 亲属通则性规定的设定与内容三 对“禁止结婚疾病”的重新认识四 事实婚姻的概念与效力五 婚姻的无效与撤销结 语序 言 经过几代人努力,中国民法典终于被提上立法议事日程。其中,尤为引起世人关......
论司法公正与我国司法体制的改革(2)司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
第二,司法体制改革是社会主义法治原则的要求。宪法确认社会主义法治原则,强调依法治国,法治原则成为包括司法机关在内的一切国家机关的组织与活动原则,根据法治原则,为保障司法机关职能独立,必须要对司法体制进行改革,促使其由计划经济时......
德国竞争法中的卡特尔制度民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
联邦德国1957年颁布的《反对限制竞争法》简称卡特尔法,其执行机构简称卡特尔局。这不仅说明卡特尔是联邦德国竞争法的主要管制对象之一,而且也说明卡特尔是限制竞争的主要方式。市场上同类产品的企业通常是竞争者,但它们在竞争中又常常......
民法文化初探民法论文(1)
发布时间:2023-05-24
一、民法文化的成因 源于罗马法的大陆法系,又名“民法法系”,足见民法在这个法系中的地位。“民法典不管是在哪里,都往往被当作整个法律制度的核心。”〔1〕 在众多的部门法中,民法仅是其中之一,与刑法、诉讼法、行政法等......
中国司法制度的宪法构造(1)论文
发布时间:2013-12-18
【论文摘要】完善我国的司法制度,必须首先从国家权力体系的层面明确司法制度的宪法基础和司法改革的宪法界限,基于这一立场:人民法院和人民检察院在地位上是宪法创设的机关,具有“国家性”,分别是“审判机关”和“法律监督机关”;在......
民事诉讼证据立法与诚实信用原则民法论文(1)
发布时间:2022-09-04
[内容提要] 伴随着对诚实信用原则被确立为民事实体法基本原则的演进过程的总结,本文就在民事证据法中确立诚实信用原则作为基本原则的可行性进行论证,进而简要地分析了诚实信用原则作为未来民事证据法的基本原则,对整个民事证据法立法......