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宪法监督司法化中的司法理性与司法谦抑(7)司法制度论文(1)

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宪法监督司法化中的司法理性与司法谦抑(7)司法制度论文(1)
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话说回来,法院以及法官对其他两个政府分支所表现出来的谦抑和敬意,从宏观背景上看,就是这样的政治文化和政治体制的大环境和大气候下的产物,应当归属于广义上的政治妥协和政治合作的范畴。从政治学的立场上看,已是值得赞许的政治进步现象。

人类经过几千年不是你死就是我活的政治斗争,在付出难以计数的政治损失、政治代价和政治牺牲之后,就人类政治现象的主流而言,终于认识到,政治斗争并非总能导致全输或全赢的结果,更不必要拼个你死我活、鱼死网破;政治斗争实际上可以避免两败俱伤,也可以取得政治利益各方全赢的结果,即使需要斗争,也必须以合法、合理、公开、透明的方式进行;政治进程中有时并不需要斗争,而是需要妥协、协作而达成共识和一致。就是这种政治进步的趋势,带动并促成了法院及其法官对其他政府分支采取“谦抑和敬意”的态度的,还有政治体制本身方面的原因。

在最初政治设计中的三权分立体制中,享有立法权的国会凭借强大的民意代表的资格和民意委托,其强大之势早已彰显;而由总统为首脑的行政机关凭借其作为法律执行机关的资格和包括财力、物力、军队、警察、监狱为后盾的各种实力,其强劲之势更是显而易见。惟有司法机关,只有区区几个、几十个法官组成,既非民众选举,故不可妄称代表民意;又非具备动用国家财力、号令三军的实力,只是执掌国家的审判权,对刑事和民事案件(传统上)作出判决。

所以,从三权的实力上看,司法权是最弱的。为了达到与政府其他分支相抗衡的目的,就需要大大加强司法机关的权能,以强大的权能弥补机关的弱势,以期达到与其他两个政府分支形成制约与平衡的关系。

关于这一点,孟德斯鸠曾经说过:“在上述三权中,司法权在某种意义上可以说是不存在的。”[17]早在美国宪法制定前期的讨论中,联邦党人汉密尔顿也意识到了这一点,他说:“是故可以证明,归根结蒂,对自由的威胁,既不考虑单独来自司法部门,则司法部门与其他两者任一方面的联合乃最堪虑之事;纵然仍有分权之名,一经联合则必置前者于后者的庇护之下;因司法部门的软弱必然招致其他两方的侵犯、威胁与影响;是故除使司法人员任职固定以外,别无他法以增强其坚定性与独立性故可将此项规定视为宪法的不可或缺的条款,在很大程度上并可视为人民维护公正与安全的支柱。

”[18]但是,他的这种意见在最初制定的宪法文本中并没有被明确规定下来。正如前面所指出的,只有到1803年的马伯里诉麦迪逊案件中,被非正式地建立起来司法审查制度。

但该制度建立后并没有发挥明显的制度范例作用,虽创造了几个具有重大意义和影响的案例,但总的说来,并不突出。但不管怎样,司法审查制度自建立之日起,就潜在地存在着司法权的过度行使的危险。

当然,国会和行政机关也同样存在着这种危险。不过,问题在于,既然司法机关已经被确立为具有司法审查的权能,那么,当政府的其他两个分支过度行使其职权时,司法机关就会或应当会启动司法审查机制,对过度地行使的立法权和行政权加以纠正。

反过来,如果司法机关过度地行使了职权,虽然从理论上说,国会最终可以以立法或启动宪法修改的方式加以纠正,但实际操作起来不仅繁难而且颇多延误。正因为如此,所以在美国200年的历史上,只有两条宪法修正案是针对联邦最高法院的两个判决而特意制定的。

基本说来,在大量的判决面前,包括联邦最高法院具有宪法意义的判决,一旦做出,政府的其他两个分支通常只能听之任之,而无法或难以做出与之针锋相对的作为;当然,他们可以不满可以耿耿于怀,也可以进行激烈的批评,但那也是水过鸭背,无济于事。这种状况一旦出现,就会暴露出美国宪法和宪政体制的无以应对,这实际上构成了美国宪法和宪政的一个缺憾和疏漏。

令人遗憾的是,这一缺憾和疏漏至今也没有在美国宪法和宪政上从制度上予以有效的弥补。 然而,正如我们在前面征引和指出的,美国宪法作为一个“伟大的工程”,其伟大就伟大在,如果在体制上还一时或很难达到某种宪法适用性要求,事实上,历史上的各国宪法大多如此,可以说世界上还没有出现一部尽善尽美的宪法。

从哲学的意义上来说,人本身从来是有局限性的,那些人为的创造物包括宪法和法律创造物就不可能没有缺点和疏漏,那么,在观念和态度上却是可以促成某种宪法适用性要求。以“软”补“硬”,与我们通常所谓的以勤补拙,具有异曲同工之妙。

美国法院及其法官在长期的司法实践中早已意识到,自己的权能大也不能包容一切宪法上的大事,没有与其他政府分支的协调与合作,司法审查的权能再大,终将一事无成;最起码的一点是,如果没有立法机关和行政机关的尊敬和支持,任何司法判决,特别是宪法性判决就不能执行,因为法院在宪法层面上终究没有实际的执行权,也不能强迫国会或以总统为首的行政机关去执行。从这个意义上说,司法谦抑与敬意实际上可以视为立法机关和行政机关对司法机关早已采取的谦抑与敬意态度的一种对等性回报,实有投桃报李之意。

然而不管怎样,司法谦抑与敬意在不经意间弥补了宪法和宪政体制上的缺憾和疏漏,使三权分立体制乃至宪法的实际适用性得以协调和增强。这大概就是美国宪法之所以成为“伟大的社会工程”的一个重要原因和机制。

其根本的意义就在于,在不需要频繁地修改宪法以使宪法保持相当的稳定性和权威性的情况,通过这一无形的自动调节机制,使宪法保持了很多的适应性和灵活性,并使宪法条文规定以及所确立的基本原则和精神得以贯彻执行。反观其他国家的一些宪法和宪政体制,由于只注重宪法在字面上的规定,所以必须频繁地修改宪法条文以适应社会和国家的不断发展的情势需要,其结果往往与频繁修改宪法的初衷背道而驰。

由于宪法的稳定性和权威性受到损害,反而使宪法的效力大大地受到克减。这样的宪法观念和体制,无疑应当从美国的宪法观念和体制得到启发和教益。

在美国,司法谦抑和敬意虽然是一种无形的宪法观念,是司法机关对其他两个政府分支所采取的处理相互间关系的态度,如前所指出的,它并不是一种实体上的宪法体制。然而,在长期的司法实践中,司法机关为了实践这一态度,逐渐演化为一种在宪法学上称之为“司法消极主义()”,也可以称之为“司法自治()”这样一种可辨识的对待司法审查的原则严格说来,这也是一种基本态度,又有操作技术上的意义,即司法机关通过自主消极性的不作为,或者简直就回避进行司法审查这样的态度和操作技术,来表现出自身的谦抑,以及对立法和行政机关的敬意。

国家权力机关毕竟不像我们常人。我们常人,例如在中国的文化语境中,常常用“在下”、“不才”、“晚生”等语词表示自谦,而对他人则用“尊长”、“先生”等语词表示尊敬。

在日本的文化语境中,还发展出一整套被强化的“敬语”语法序列,让外来文化的初学者常常有学甚困难之感慨!而在美国的司法机关,则不必落入上述常人的俗套。只要不作为或回避进行司法审查就认为足够表示谦抑和敬意了,事情似乎变的简单易行了:我不对你的国会立法和行政机关的行政行为等作出频繁的司法审查,当然就不会使这两个机关频频出现颇有重大影响的违宪情事了。

这在一定的程度上减少了国会和行政机关对可能遭到违宪宣判的顾忌,从而可以在很大的程度上放手行使自己的法定职权。换句话说,立法机关和行政机关的积极作为,就寓于司法机关的谦抑和敬意之中。

如果用汉语语境中不中听的语词来表述,这大概也可以叫做“睁一只眼闭一只眼”吧!如果说得文雅一些,就叫做“听之任之”吧! 说到“司法消极主义”,就不能不说一说“司法积极主义”,望文生义,可知两者是相对的,所谓“司法积极主义(judicial activism)”,就是指法院及其法官根据社会和国家的政治、经济、社会等各方面的发展事态,常常在时代精神和要求的催动下,为实现宪法上的规定及其原则或价值观念,也是为了防止宪法及其原则或价值观念受到来自立法机关或行政机关的侵犯,而积极地行使法院及其法官的司法审查的职权。司法积极主义显然是一种进取的姿态,采取的是积极的态度和实际的行为。

更为重要的是,积极地进行司法审查的结果,常常是伴随着频频作出的或具有重大影响的违宪宣告,为此在社会和国家的政治生活中引发重大的震动或变革。从价值论的立场来看,司法积极主义的政治后果,常常是功过参半。

在20世纪30年代,美国联邦最高法院把罗斯福总统提出的“新政”法案大部分予以否决,就是典型的阻碍社会变革和进步的事例。为此,罗斯福总统痛下决心,对最高法院进行了脱胎换骨式的改造;而最高法院自己对此也有所反省,从20世纪40年代前后开始,就从司法积极主义转向司法消极主义。

当然,联邦最高法院的积极作为有些确实为美国社会的进步、民权保障等方面作出过重大贡献,功不可没。

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依法治国与法治的概念在内涵上是相同的,因为法治本身表达了一种治国方略或社会调控方式。(注:参见张文显:《法学基本范畴研究》,中国政法大学出版社1993年版,第284页。 )法治是保持社会稳定和长治久安的基础,也是维系社会进步、保......
中国的民事立法与民法法典化(6)司法制度论文(1)
发布时间:2023-01-08
三、制定民法典的思路 (一)关于制定民法典的速度的思考 我国制定民法典的速度是快了,还是慢了,现在应当快点还是慢点好?快与慢是相比较而言。世界各国民法法典化的进程有快有慢。1756年巴伐利亚民法典是最早的一部民法典,这......
论法官的良知司法制度论文(1)
发布时间:2023-01-19
在开始这个话题讨论之前,应有必要给“良知”下一个定义。但对于什么是良知,“你不问我,我还知道;你问我,我还真的不知道。”因为它在某种程度上应属一个只能意会不可言传的概念,不同的人对它会有不同的解释。历史上不知有多少哲人智......
谈我国宪法司法化的实现(1)论文
发布时间:2013-12-18
论文摘要:宪法司法化是宪法法律性的内在要求,也是宪法发展趋势之一,但我国并没有真正地实现宪法司法化。近年来,我国的一些司法判例引发了人们对宪法司法化的思考。我国必须要走宪法司法化路线来更好的保障公民基本权利,而宪法是可以......
宪法司法化若干问题研究国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-28
内容提要:2001年,最高人民法院就一起民事案件作出司法解释引发宪法司法化问题的讨论还没完全结束,2009年5月,湖北青年孙志刚在广州被故意伤害致死一案再次引发违宪审查建议。宪法司法化起源于美国,现已成为世界各国普遍的做法。宪法......
迈向立法者的法理学司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
——法律移植背景下对当代法理学的反思性考察 本文以法律移植与现代国家转型为背景,考察了最近20年来法理学思潮从马克思主义法理学到法律文化论和法律现代化论的内在发展逻辑,作者提出这些主流思潮坚持一种“没有国家的法律观”,它不......
5000字司法论文:诉讼监督
发布时间:2023-06-11
能力与知识的关系,相信大家都很清楚。知识不是能力,但却是获得能力的前提与基础。而要将知识转化为能力,需要个体的社会实践。下面是编辑老师为大家准备的5000字司法论文。 今年3月14日,十一届全国人大五次会议通过了《关于修改〈......
公司法修改前瞻(7)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
五、限制关联交易,增设大股东关联交易损害公司和其他小股东利益的救济规定。加强对公司非理性行为的规范,如母子公司间的担保和其他关联担保。 六、股东权益的保护虽然重点在于中小股东,但股东利益具有一致性,因此完善公司治理结构,......
试论我国司法改革中的越位问题司法制度论文(1)
发布时间:2022-11-27
内容提要:目前,司法改革在我国受到了前所未有的重视,但是这些改革大都采取由下至上的局部扩展方式,而不是由上至下的整体推进方式,在实践中虽然取得了一些积极效果,但也产生了许多问题。本文主要对零口供、提前介入、不起诉听证、少......
试述立功在司法实践中的界定司法制度论文(1)
发布时间:2022-10-11
[关键词] 立功 主体 确认主体 表现形式[摘 要] 立功对于我国的司法实践有着重大的意义,其给予犯罪分子除自首以外的又一次改过自新的机会,立功体现了一种人道,一种人性。但是,在司法实践中对立功的认定上却存在着许多问题。为了在司法......
英国民事司法改革架构中的ADR司法制度论文(1)
发布时间:2023-02-13
ADR(Alternative Dispute Resolution)意指替代性纠纷解决方法,泛而言之,它是一切诉讼外纠纷解决方法的总称。当今世界,众多西方国家正在进行民事司法改革,这些改革具有一个共同特征,即ADR受到了普遍关注,并在不同程度上被纳入民事司......
权力机关的监督制度的完善_司法制度论文(1)
发布时间:2022-12-25
建立完备的法官职业道德准则,是完善法官制度的重要内容。从国外的立法规定和经验来看,一方面注重对法官实行身份保障和经济保障;另一方面,也注重制订法官的行为准则和职业道德准则。每个公民从其担任法官的第一天开始,便应当知道自己......
中国加入WTO及其司法审查制度的完善_司法制度论文(1)
发布时间:2022-07-21
[摘要]通过分析WTO有关协议和比较中国有关法律,从总体上讲,虽然中国司法审查制度在立法和受案范围等方面还有待完善,但是在司法审查的主体、对象和程序以及司法审查的独立性等方面与WTO的要求是一致的。在司法审查制度的完善问题上,应......
裁判方法论要司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
一、裁判方法的内涵及其价值 (一)裁判方法的内涵 什么是裁判的方法,梁慧星教授认为,“裁判的方法就是帮助法官进行正确法律思维,有利于公正高效裁判的一些规则、技巧、方法和理论。”在现代司法理念指导下,我们不仅应认识到审判是......
法律移植、公共领域与合法性司法制度论文(1)
发布时间:2023-04-23
导言 一、问题的提出 清末的修律运动标志着中国本土的法律制度作为一个自足的法律体系已告终结,从此中国开始大规模地、整体性地移植西方的法律制度以及与此相适应的法律教育,中国的法律制度也被纳入到依西方中心论而建立起来的世界......
司法独立和宪法修改(1)论文
发布时间:2023-04-10
「内容提要」司法独立以实现司法公正为宗旨,而不是为了独立而独立。作为一种实现司法公正的手段,司法独立只能是相对的,它必须符合一国的宪政制度;司法也必须对人民负责,受人民监督。司法独立与党的领导和人民代表大会制度不存在根本......
《论以法治官》(6)司法制度论文(1)
发布时间:2023-07-15
反观我国,行政官员行使权力、享受权利的自由度,远比一般公民大。一些官员以言代法,谁权大,谁的言论自由度就大,任意自由裁量的权力也大。这都是不符合法治精神的。 3.使从政道德法制化 治官重在治贪反腐,防范以权谋私。中国古代儒......
简析新公司法的一人公司制度_行政法论文(1)
发布时间:2023-03-10
【论文摘要】 2005 年10月27 日, 新《公司法》正式颁布。该法首次明确确立了一人公司制度,用完整的一节篇幅对一人公司制度进行了规定,为我国公司法制度上的一项重要创新。笔者试从新旧法条对比、法理分析、进步与不足几个角度对我国......
浅谈传媒监督与司法公正(1)论文
发布时间:2022-12-01
论文摘要:传媒即传播媒介,包括报纸、刊物、广播、电视等,传媒监督也即是以大众传媒为载体对各种违法违纪行为特别是国家公职人员的违法犯罪,渎职腐败行为所进行的揭露、报道、评论或抨击。在现代法治国家,司法权是国家权力的重要部分......
宪法司法化若干问题研究(3)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-05-20
第三,宪法的不直接适用性削弱了宪法的权威性。造成这一现象的原因是多方面的。首先,宪法本身具有高度的抽象性。宪法规定的是国家的根本制度和根本任务,是对国家政治结构、经济制度,社会制度以及公民的基本权利与义务的规定。宪法规范......
宪法司法化若干问题研究(5)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-03-04
第二步借鉴美国模式和欧陆模式,根据我国现今社会制度、历史文化传统及法官素质不高等客观原因,在重新修改《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国立法法》、《中华人民共和国行政诉讼法》、《最高人民法院组织法》的基础上,实行分级......
英国民事司法改革架构中的ADR(2)司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
随着诉讼费用高昂、诉讼迟延的问题日趋突出,寻求通过诉讼外方式解决纠纷自然而然地进入了人们的视野。从法院角度看,1994年,商事法院首次发布了《诉讼实务告示》(Practice Note),要求律师提醒当事人考虑使用ADR,并且要求在所有案件中......
3000字司法论文:刑事司法
发布时间:2023-06-27
论文最好能建立在平日比较注意探索的问题的基础上,写论文主要是反映学生对问题的思考, 详细内容请看下文3000字司法论文。 刑事司法与行政执法衔接(简称两法衔接)机制是指检察机关与行政执法机关之间寻求建立的旨在避免行政执法过程......
浅谈我国宪法司法化的实现(1)论文
发布时间:2022-12-21
论文摘要:宪法司法化是宪法法律性的内在要求,也是宪法发展趋势之一,但我国并没有真正地实现宪法司法化。近年来,我国的一些司法判例引发了人们对宪法司法化的思考。我国必须要走宪法司法化路线来更好的保障公民基本权利,而宪法是可以......
论中国古代的司法官与司法公正(1)
发布时间:2022-12-05
摘 要:中国古代的司法也追求公正,并逐渐形成、发展了自己的司法公正理论。为了实现司法公正,中国古代的统治者采取了一系列的措施,其中比较重要的有司法官素质措施、司法官责任措施、对司法官的监督措施,这些措施从不同侧面规范司法......
英国民事司法改革架构中的ADR(5)司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
注释: [英]欧文勋爵,:《向民事司法制度的弊端开战》(1997年12月3日在伦敦普通法和商法律师协会的演讲),蒋惠岭译,载《人民司法》1999年第1期。 See Lord Chancellor, Emerging Findings: An Early Evaluation of the Civil Just......
9000字司法论文刑事司法
发布时间:2023-03-05
古典文学中常见论文这个词,当代,论文常用来指进行各个学术领域的研究和描述学术研究成果的文章,简称为论文。以下就是由编为您提供的9000字司法论文。 网络改变着人们的生活,针对著作权的网络犯罪也产生了很多新的变化和新的特点,......
谈依法治国(2)司法制度论文(1)
发布时间:2023-02-14
25页。)这些限制和干预,很多正是通过部门或地方的规章来实现的。许多规章的制定,就是为了确立对某类交易的许可和审批制度,而这些许可或审批又往往总是与收费联系在一起的。当然,我们历来强调合同自由是相对的,应当受到限制的,但政......
谈依法治国(5)司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
依法治国需要司法公正,司法公正是法治最重要的内容。法治意味着法律的普遍适用和至高无上;法律平等地约束社会一切成员的法治原则,必须经由公正的司法活动来贯彻实施。德沃金说:“法院是法律帝国的首都”,公正的司法,不仅在于惩恶扬......
英国民事司法改革架构中的ADR(4)司法制度论文(1)
发布时间:2023-02-19
实践表明,在新规则及其后续有关措施的推动下,晚近英国的ADR实践取得明显的进展。上述《初步评估》认为,新规则的实施使得英国诉讼文化中的对抗性有所降低,而合作性有所增强。比如,在使用快速程序审理的案件方面,统计结果表明,在新......
法律移植、公共领域与合法性(9)司法制度论文(1)
发布时间:2023-07-13
经过这样的“概念治疗”(维特根斯坦语)之后,我们就会发现,所谓合法性就是指社会对国家所维持的统治秩序的认可或同意,这种认可或同意是以自由沟通和相互交涉的制度机制作为前提的,正是通过这样的制度机制,国家利用所掌握的各种资源对......
司考宪法:宪法与宪政的关系
发布时间:2016-04-12
查字典范文网论文频道一路陪伴考生编写大小论文,其中有开心也有失落。在此,小编又为朋友编辑了“司考宪法:宪法与宪政的关系”,希望朋友们可以用得着! 1.宪政的概念 宪政是以宪法为前提,以民主政治为核心,以法治为基石,以保障......
法律移植、公共领域与合法性(4)司法制度论文(1)
发布时间:2023-03-09
7八十年代大陆兴起的比较文化热潮中,多数论者皆持这样的观点。其中具有代表性的、在学界反响比较大的文献,参见梁治平等:《新波斯人信札》,贵州人们出版社,1988年。 8九十年代法学界提出的法律“权利本位说”、“国家变法论”、“......
法律移植、公共领域与合法性(2)司法制度论文(1)
发布时间:2023-04-08
当然,我们除了对这两种范式本身所要求的条件进行深入的反思之外,更重要的是要求理论范式本身要具备解释相关问题的贴切性和解释力。就晚清法律移植以来所形成的“制度断裂”而言,文化论范式将此解释为中、西文化之间的断裂,而现代代化......
选择司法独立:中国的民意与司法独立法学理论论文(1)
发布时间:2023-01-31
选择一种商品是个人用货币作为选票进行选择,而选择司法独立远未有这样简单。一种制度的建立是历史选择的结果,其中包括公共选择,也包括政府选择。在此,我更重视制度演进的历史连续性。我并不否认制度演进的阶段性,但任何制度演进都是......
浅析澳门特区司法制度与其他地区司法制度的比较(1)论文
发布时间:2023-06-22
论文关键词:澳门特区 香港特区 内地 司法制度 比较 论文摘要:澳门特区与香港特区都享有独立的司法权和终审权,其司法机关均自成体系,但是两地在司法机关的范围、法院体系、审判原则、法官制度等方面存在诸多不同。澳门特区司法制度与......
加拿大的立法体制司法制度论文(1)
发布时间:2022-10-05
加拿大原是印第安人和因纽特人的居住地。16世纪起沦为英国和法国的殖民地,后来又被法国割让给英国。1867年,英国通过《不列颠北美法案》,将加拿大省、新不伦瑞克和诺瓦斯科舍合并为一个联邦,成为英国最早的自治领。1926年英国承认加拿......
瑞士的立法体制(6)司法制度论文(1)
发布时间:2023-03-21
3、联邦议会与行政、司法的职权分工,是立法、行政、司法三种权力分权与制约体制的基本要求。从瑞士国家权力的横向层面来看,此种三权分立的体制通过对最容易侵害人民权益的公权力(政府权力)的规制,达到保障人民民主和人权的目的。特......
浅论我国宪法的司法适用(1)论文
发布时间:2013-12-18
论文论文摘要:宪法是我国的根本大法,在我国的经济、政治和社会生活中的作用举足轻重,在我国的法律体系中占据着主导性的地位。但作为一种法律规范,更为重要的是,作为公民权利的保障书,它在司法适用上还有许多的问题及限制。如何让宪......