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经验的研究司法司法制度论文(1)

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经验的研究司法司法制度论文(1)
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1981年是波斯纳学术生涯具有重要转折意义的一年。这一年,由于里根总统的任命,40刚出头、学术风头正健的波斯纳教授成了波斯纳法官——美国联邦第七巡回区上诉法院法官。

但是,法学界这颗正急速上升的明星是否会因陌生而繁重的司法审判工作而湮灭?他的学术热情是否会随着此后因熟悉而闲适并且是衣食无忧、养尊处优的法官生涯消耗殆尽,因此成为学术天空的一颗流星?毕竟,人都是有惰性的。 的确,在随后的

3、4年间,波斯纳每年除了

三、四篇法律评论论文外,只是在1983年一字未改地再版了他担任联邦法院之前撰写的于1981年的《正义/司法的经济学》,增加了一篇非常简短的1983年版序(中译文仅750字左右),甚至第一版中许多明显的错字都未修改。尽管这个发表数量在每年只要求发表两篇核心期刊论文的中国法学界看来也已经不算低了,并且即使放在美国大多数法学教授中看也属一般,但若同波斯纳此前几年间(每年10余篇论文一本著作)以及此后的写作业绩(每年近10篇论文加一两本著作)相比,这段时期明显是波斯纳学术产出中的一个持续了数年的低谷。

但从1985年起,波斯纳的学术产出已经开始走出低谷,向上攀升。这一年,他发表了5篇论文;更重要的是,他出版了一本研究联邦法院的实证研究的专著。

这是一本至少到目前为止已经经受了考验的学术专著:11年后,波斯纳全面修订了此书,出了第二版;并且这本书同样列入了1978年以来出版的引证最多的法学著作之一。 一. 这部著作结构非常简单,主题非常单纯。

依据大量的数据,通过实证分析,波斯纳指出,美国联邦法院系统自50年代以来因司法工作量剧增带来的一系列微妙的变化,由此使联邦法院系统的有效应对能力提出了严重的挑战;对此,波斯纳提出了一系列临时的和根本性的改革措施。 该书第一编主要是对美国联邦司法体系的一个介绍性描述。

波斯纳展示了联邦各级法院的基本结构和工作职责,并在这一介绍中指出了自50年代以来这一法院体系在某些方面静悄悄地发生了重大变化:例如工作量的增加、更多先前有司法经验的人员出任联邦法院法官、各种类型的法院助手的增加以及法官的种族和性别的变化。 第二编着重分析了美国联邦法院系统所面临的挑战,即随着诉讼的增加联邦法院工作量急剧增加了。

波斯纳没有把诉讼增加简单地视为人口和财富增加的函数。通过细致的实证研究和统计分析,波斯纳指出,诉讼增加是诉讼成本降低的函数,而这种成本既包括了货币的以及非货币的成本,其中包括了联邦最高法院对宪法权利的创造和扩大解释,使得原先无法进入诉讼或无法进入联邦法院诉讼的抱怨如今都可以堂而皇之地进入了联邦法院的管辖。

私隐权的创造就是一个最典型的例子。但是,波斯纳并不像许多中国学者很容易的那样天真地认为,法院管得多就意味着法院权力大了。

管得多了并不意味着法院能力强了,更也不意味着公民的权利得到了更多的保护。法院管得多了只意味着法院有了变化,是好事还是坏事并不确定(这一点也许特别值得我们当代中国法学家和法官注意,他们目前总是在强调扩大法院的管辖,而很少考虑会不会有一天出现“眼大肚子小”或“咬得下咽不下”的问题,出现公民权利保护上的机会成本的问题)。

为了应对这种变化,波斯纳指出,美国联邦法院系统实际上发生的一系列变化。例如,法官数量增加了,法官的平均工作量也增加了;由此出现了法官助理(law clerks)以及其他助手,并且数量逐步增加;?罅康乃痉ㄒ饧冀挥烧庑┓ü僦肿降洞剩鬃远实姆ü僖蚜攘任藜福晃嗽谟邢奘奔淠诖硗晔烤薮蟮陌讣ㄔ夯蛊毡檠顾趿朔ㄍケ缏鄣氖奔洌谝恍┌讣芯鲋蟹ü僖膊辉偬峤凰痉ㄒ饧谝恍┑厍痉ㄒ饧某ざ纫彩艿搅讼拗疲簧纤呱蠓ㄔ何讼拗粕纤呤恳脖涓松纤呱蟮谋曜迹灰约埃懈嗟姆ü倏级晕尬剿咚嫌枰源Ψ5取R虼耍谀承┕竦娜ɡ玫嚼┱沟谋澈笃涫凳橇硪恍┤嗣窍惹跋碛械墓袢ɡ艿搅讼骷酰」艽幼芴迳峡蠢┱沽恕?/P> 这些变化都是联邦法院在既定制约条件下和有限资源条件下对诉讼增加的一种自发的应对(因此,这表明,只要社会变化,法院制度总是会自发变化,尽管文本上规定的制度可能没有改变),但在波斯纳看来,这些变化除了对公民权利格局的影响外,其本身还对联邦法院制度构成了某些意味深长的挑战,值得深思和研究。

比方说,由于工作量增加而增加法官,这种措施看来是缓解工作量的最自然的措施,至少在初审法院(独任审判)是如此。但在上诉审法院,增加法官带来的后果就不一定提高了效率。

波斯纳根据自己的经验以及法律经济学的基本原理指出:在满席听审案件中,法官们若要能够共同讨论案件,并且此种讨论不致旷日持久,九名法官可能是极限。一旦超过这个数字,除了每个法官撰写意见的负担会减轻了之外,要达成多数意见就要花费更多的时间——即所谓中国人说的人多嘴杂。

同时,增加法官数量还会带来其他一系列似乎很小但累积起来影响深远的问题:由于联邦法官的职位是一种稀缺资源,一旦法官数量增加,

1、则单个法官的影响必定显著缩小,意味着法官地位显著降低或贬值,而且国会无法通过大幅提高法官薪水来弥补这种非货币收入,这事实上构成了对法官的一种反向激励;

2、上诉法院法官已经是联邦政府中的高薪阶层了,若他们的薪水再大幅提高,则实际上,许多其他联邦官员的薪水亦必须提高,而越来越不再迷信政府的公众不能容忍这一点;

3、考虑到种种因素,联邦政府也不大容易以目前的薪水--大大低于从业的高水平律师之收入的薪水--聘任到高度合格的人员来填满联邦法官的席位;

4、扩大法官数量也会对联邦法院的判决的一贯性、统一性甚至“合法性”都会带来一些影响。 注意,波斯纳在这里仅仅是分析增加法官这一点,并且我在这里还只是简述。

诸如此类的细致深入的分析在本书中可以说比比皆是,波斯纳都尽可能对每一点变化引发的或可能引发的连锁反应和系列后果都进行了分析,不仅是逻辑上的分析和预测,而且有大量的各种类型的数据验证来支持。 因此,波斯纳发现,诉讼增加给联邦法院体系的结构和运作带来了很多后果。

最重要的是联邦法院体系更加庞大了、更加繁忙了、更加混乱了、更加“官僚化”了,有些方面变得更正式了、有些方面则变得更不正式了等等。尽管总体的情况究竟如何无人知晓,但波斯纳认为联邦法院体系从总体上看并没有变糟了。

为什么会这样?波斯纳认为,尽管今天的联邦法官比三十五年前工作更努力,更繁重,但法官当年的工作负荷并不重,因此当年的联邦司法体系实际上有余力来对付50年代以后的社会变化;他甚至认为,今天的美国法官也并不劳累过度(overworked)。作为一个参与人,波斯纳指出,法官们甚至至今还有某种闲适余地:各种法院行政管理的会就很多,首席法官的行政工作很多,喜欢旅行的法官数量很多,并且参加非法律的活动包括教学活动也很多;最高法院还有三个月的夏季休庭期。

这都证明法官目前并没有不堪重负。但是,波斯纳又指出,就总体而言,联邦体系应对社会之法律需求的能力已经基本达到极限了,已经无法抵御新一轮案件浪潮汹涌而来。

如果确实有这样一个案件浪潮到来,那么就需要采取新的改革措施,而不能是老一套。 因此,在第三编和第四编中,波斯纳分别提出同时比较细致的分析了一些局部的改革措施以及一些涉及宪法的改革措施。

在第三编中,波斯纳提出的“治标之策”有:提高在联邦法院诉讼的费用、限制或废除基于不同公民权的案件管辖权,改善司法管理(在法官当中更平均地分配工作负担、激励法官尽快完成司法职责),采取替代性争议解决方式,改革律师界促使律师在筛选和处理案件上为法官提供更多帮助,发展专长化的联邦上诉法院体系以及加大司法行政的力度。 在第四编中,波斯纳提出了两个应对挑战的重大措施,由于都涉及到重大的宪政制度和政治理论争议,因此波斯纳称其为根本改变。

其一是改变美国司法上的联邦制的现有形式,把现有的一些联邦司法管辖纳入各州的司法管辖。通过分析联邦主义理论以及社会变化,波斯纳指出:“联邦主义理论并不总是显示应当把管理的责任从联邦政府转移到各州而不是相反”,因此司法上的联邦主义并非一种固定的教条,联邦主义并不一概排斥将某些先前只能由联邦管辖的或只能由各州管辖的案件转移给州或联邦。

另一点就是针对50年代以来的司法能动主义,波斯纳强调联邦司法权的自我节制,不轻易创造宪法性权利,不轻易承认所谓宪法性权利主张。从政治科学上看,这一点涉及的问题是司法部门相对于其他政治性部门(国会和总统)的权力边界之改变。

但是,司法自我约束只是负责任的司法裁判过程中的一个因素,波斯纳认为,其他的因素则包括法官自身的一系列因素,例如自律(self-discipline)、法律研究的彻底、逻辑分析能力、正义感、对法院以外的社会的了解、简洁的写作、尊重常识、对同事的观点保持开放、智慧、公正无私、务实、勤勉、有预见力、谦逊、原意妥协、忠于理性以及避免“以结果为导向的”判决。因此在本书的最后一章,波斯纳特别讨论了联邦法院中有关司法——特别是上诉司法——技术的一些长期存在的问题:法官的制度性责任(即法官不是代表自己,他代表的法院,因此要注意维护法院这个制度的利益)、司法意见的撰写(要尽量简短、明确、直白,不要“学术化”)和遵循先例原则(法官不遵循先例的结果是自己的判决也得不到遵循)等。

波斯纳还专门分析了联邦上诉法院的制度责任。他认为,这些问题的解决方案在一定程度上可以缓解案件负担。

这部著作运用了大量的统计数据,但是这部著作并不是一个简单的资料分析,波斯纳把他本人作为联邦上诉审法官的经验以及个人的洞察力也带进了研究。与波斯纳的著作一致,这部著作是从法律经济学的进路切入的,同时融入了大量的其他学科例如政治学、社会学的研究成果。

在这个意义上,虽然这是一部研究司法制度的著作,但又是一部重要的政治科学的研究专著。 二. 仅仅处理美国联邦法院的工作量这样一个如此狭窄的问题,这部著作值得翻译吗?不错它也讨论了司法改革,但与中国的司法改革是如此的不同,因此,它与中国有关联吗? 我认为有。

但是这部著作对我们应当是启示性的,而不是教义式的,而且也不可能照搬。 首先就相关性来自,中国90年代以来也面邻着司法改革的巨大挑战。

最大的挑战来自中国社会的急剧且快速的转型:从计划经济向市场经济的转型,以及与之相伴的社会从熟人社会向陌生人社会的转型。在计划经济体制下以及相应的高度中央集权的政治体制下,几乎每个人都生活在一个单位或社区中,许多纠纷或者是通过行政机关的命令来解决的,或者是熟人社会非正式的社会控制机制本身避免了,例如熟人之间的相互有求不愿拉下脸面打官司,“群众的眼睛是雪亮的”,因此大大遏制了违法犯罪的行为发生。

因此可以说,计划经济体制以及熟人社会注定了司法是不发达的,也不会发达。事实上,在80年代以前,除了刑事案件(数量也很少)和少量的婚姻、家庭案件外,大量的纠纷都是通过行政机关或通过其他非法律机构解决的,甚至许多刑事案件也是通过党政机关拍板决定的。

改革开放之初,中国政府鉴于文革的惨痛教训,开始提倡民主与法制(治),司法部门的工作得到恢复,法律院系开始招生发展,但由于计划经济以及熟人社会的影子,中国的司法实际上并没有什么根本的变化,也看不出有什么问题。只是随着中国市场经济导向的改革不断发展,特别是92年以后明确确立了社会主义市场经济的改革目标,以及与此相伴的一系列社会变化,司法开始进入了社会的视野,传统司法制度的问题也就暴露出来了。

人员的流动、社会的陌生化不仅带来了社会纠纷的急剧增加,而且原来的行政治理主导的社会治理模式以及社会的非正式纠纷化解、解决机制都开始部分失效,人们开始越来越多的诉诸司法。司法职业也在这种社会需求中迅速发展起来了。

司法开始面临着一个空前的挑战,80年代末的庭审方式改革仅仅是一个先声,到了90年代中期,终于会聚成为司法改革的洪流。 但是刚刚恢复发展不久的中国司法机构和缺乏学术传统的中国法学研究都远没有能力应付这场挑战。

首先,原先的司法体制暴露出了许多问题,例如法官的选任、专业化、职业化问题,法院管辖和执行的问题(地方保护主义),法院的管理体制问题,法院的人权和财权等问题都暴露出来了。司法独立变成了一个现实的要求。

其次,国家和地方政府配置给法院系统的各种资源以及法院的能力已经远远不能满足体现为案件数量急剧增长的社会对司法服务之需求的增长。至少到80年代后期,“开发案源”弥补法院经费不足就已经成为许多法院弥补经费不足的主要方式,即使今天,诉讼费之财政返还也仍然是法院系统的最主要财证支持。

第三,法官的素质问题。在计划经济体制下,案件不仅数量少,也相对简单,可以说对司法技术基本上没有什么太多的要求,因此以复转军人进法院为标志的外行人司法尽管说起来不好听,但基本上对司法职能之履行基本上还不构成一个问题。

但是随着社会关系的日益复杂,纠纷日益复杂,法律越来越多,程序更加繁琐,不仅“复转军人进法院”已经为人诟病,甚至像我这样的这样一些文革后最早进入法学院学习的毕业生在一些新领域内也常常成了“法盲”。法律对专业化的要求越来越高了。

与此同时,由于市场经济中纠纷所涉及的利益巨大,社会控制减弱,掌握着司法权力的某些法官同样会“寻租”,造成了相当猖獗的腐败现象。第四,大量移植进来的法律和制度,尽管非常必要,但是还是常常难以在中国的土地上或某些地方难以扎根,因此出现了“秋菊的困惑”这样的问题。

第五,随着中国加入WTO,中国市场经济将进一步发展,政府必须进一步减少和改革其规制,可以预见这将在未来数年对司法提出了更大的挑战。因此,司法改革是中国社会转型中的一个重要的组成部分。

同时事实上,这也是中国政治体制和社会治理方式变革的一个重要方面。 但是,中国的法律界、司法界和法学界的对这一挑战尽管尽了很大努力,却由于各种准备不足,很难从容应对,甚至根本无法应对。

尽管有许多改革措施的出台,尽管法院系统每年都提出了"XX年"的口号,尽管更多的学者提出了更多的应如何如何的改革建议,但是只要到下面法院里看一看,听一听下面的法官甚至法院院长的真心话,可以说很难满足社会的要求。“改革纲要”似乎还是停留在纲要上,一些没有停留在纲要上的甚至带来了意想不到的副作用,迫使当初大力提倡并为之赞美和鼓吹的学者们常常后悔自己当初的预言。

只要回想一下关于“错案追究制”出台前后、刑事诉讼法改革前后、关于主审法官制度出台前后许多学者的评论,就可以看出这些问题了。 也许现实的看,改革常常就是这样一步步在曲折中推进的,而且激烈的言辞和对改革措施的不一致的看法也许本身就反映了社会思考和宽容度的增加。

但是,必须注意,尽管许多人一直口头上反对,事实上,法律界和法学界确实还是有很多人实际上坚持的是“法律是主权者的意志”的观点:把司法改革看成是把一些道义上往往正确的观点写进法律条文,然后大力推行,严格执法,就可以建立现代的司法制度了。因此他们的目光总是向上,总是盯着立法,希望中央表态。

尽管持这种观点的学者常常指责别人保守或后现代主义,其实它本身是既体现了传统的“法律是主权者的意志”的法学观,同时也同后现代法学太强的社会建构主义相通。 第二个问题是,中国的司法制度改革以及相关的研究受中国传统的人文道德传统影响太大。

不仅由于中国法学过于狭窄的学术传统或非学术传统,我们社会的法律家和法学家都不善于也不愿意具体地、经验地分析问题;有时甚至承继了一种“语不惊人誓不休”的习性,为了推动必须进行的司法改革,为了引起“上面”的注意,也喜欢把问题上升到“理论高度”,把所有的问题都同社会流行的政治话语联系起来,例如“司法公正”或“司法腐败”之类的概念;甚至工具性地把司法改革作为政治体制改革的突破口。尽管这种进路在中国特定的历史条件下,对启动亟待改革的司法制度也有必要(“爱哭的孩子有奶吃”吗!),但是这种思路和进路,在我看来,从根本上是错误的。

这种进路不仅会把司法改革当作会大而化之,以言词的深刻掩盖了理解的深刻,以道德律替代因果律,为了抽象的政治体制改革牺牲具体的司法体制改革。当一付付“猛药”开出、下肚却没有多少起色时,雄心勃勃者只能是“一声叹息”;甚至不无可能一步步把司法“改革”的主张推向一个革命的主张。

我并不反对司法的革命,甚至我认为目前的司法改革就其性质上来看就是一个深刻的革命,但不是一切推倒从头开始的意义上的那种革命。“只不过是从头再来”不是制度建设,只是豪言壮语。

语词可以打动人,但不可能改变人。难道来一个普遍的沉默权规定,除了文字上“同世界接轨”了,真有可能急剧改善刑事被告的人权状况吗?而且,我们想一想,这会不会改善社会上受害人以及其它人的人权呢?有可能减缓社会陌生化和匿名化带来的违反犯罪急剧增加吗?如果每个法院只保留15到20名法官,并且都任用法学硕士和博士,能够处理得了那么多案件吗?会不会带来“迟到的正义就是不正义”的问题呢?几天前,我听一位法官说他过去一年结了803件案件,平均每个工作日三件以上,而这位法官所在的法院有数十位与之类似的法官。

在这种案件压力下,我们能够指望法官们能并且会就每个案件写出如今法学家津津乐道的英美教科书上的那种详细论证的司法意见吗? 因此,波斯纳的《联邦法院》一书的翻译应当给我们一些启发。司法改革并不是重申几条原则,把这些原则写进宪法或法律就可以完成的,不是仅仅模仿一些外国的做法就可以实现的。

必须深入理解司法制度运作本身的一些具体的规律(限制),必须对司法改革的可能的各种社会条件制约予以恰当的考虑,对每一措施都要尽可能细心论证,对可能的后果予以仔细的分析、权衡和取舍。而不借鉴和借助相关社会科学研究方法和成果对中国司法制度的问题和发生的原因进行细致的实证研究,并针对问题,考虑到各种资源的可获得性以及一系列同样可欲的目标的潜在冲突,并在这些冲突中做出恰当的取舍,就不可能进行真正的司法改革。

我们可以以目前最高法院正考虑付诸实施的法官助手制作为一个例子予以简单的分析。美国的法官助手制的形成是有一系列制度促成的:法官的社会地位很高,法官数量很少,因此法学院毕业生担任了法官助手后就有了很好的符号资本——流通性很好,将来就业很容易,收入会很高;美国法学院的训练是高度专业化、职业化的,法学院毕业生因此具有很高的法律分析能力;由于允许甚至鼓励庭外和解、私了和辩诉交易,法官实际审理和需要撰写司法意见的案件比较少等等。

而所有这些条件在中国都不具备。当然,这些条件不具备并不意味着中国不能或不应搞法官助手。

甚至我认为应当设立,但要调整这一制度的目的、效果和期望。对此,我们必须首先有一点起码的事实感。

试想一下,我们会有多少法学院的学生乐意到某个人民法庭或某些偏远地区的基层法院给法官当助手?即使愿意,这些助手会不会,如同美国的法官助理制已经显示的一样,掩盖了现在许多法官的专业知识和职业能力的欠缺甚至——干脆就是——无能;因此法律助手可能成为滥竽充数的法官——特别是那些担任了某些领导职务的外行法官的一个新的藏身之地。此外,我们现在全国有大约16万法官,我们有可能给每位法官每年都聘任一位或两位法律助手吗?这意味着我们每年的法学院毕业生就需要有16万人或32万人,而我们现在每年的法学院有那么多的毕业生吗?如果只给高级法官配备助手,道理又何在?因为,据我所知,审判任务最重的是基层和中级法院法官,往往还是那些地位不那么高的法官。

因此,即使搞了,我可以肯定,中国的法官助手将从一开始就是一种变形;甚至在目前很难作为一项普遍的制度建立起来。因此,我们的对法官助手制的预期和评价标准从一开始就必须修改,对其结果就必须有充分的思想准备。

中国的司法改革需要一种更务实、更实际、更具体的研究和操作。而这种研究,显然不是狭义的、规范性的法学研究所能完成的。

必须指出,在中国的法学研究中,司法制度被当作一个更多同宪法和诉讼法等部门法联系更多的次学科,但实际上,司法制度是一个社会的制度的一个部分,因此,在这个意义上,它甚至可以说不属于狭义的法学研究范围,而是属于一个大法学的范围,其中主要是政治科学、经济学和社会学的研究。我们习惯所说的、以部门法为标志的狭义的法学,其实只是在一个比较确定、恰当的司法制度之下才能有效运作。

三. 本书对法学研究也会有其他一些启示。除了让我们看到我国法学界目前极为缺乏的实证研究方法、统计分析和广阔的学术视野外,我觉得对学者的一个重要启发是,学术与实践的关系。

在中国学界的许多人,一度包括我在内,都曾认为或仍然认为学术事业只有在学术传统中梳理,就是要坐冷板凳;一旦当官、从政、经商甚或从事法律实务就与学术无缘了。包括我如今担任了北大法学院院长,在许多人看来,似乎都证明了苏力已经或即将“失贞”或“变节”,违背了韦伯的“以学术为业”的教训。

确实,因当官、从政、经商、下海而永远放弃了学术的,大有人在;反过来鄙夷学术研究的,也为数不少。但是,难道身在学界就一定心在学业,就一定会以学术为业了?就不会“虽不能至,然心向往之”——向往其他?而且,就法学这种非常世俗务实的职业而言,如果笼统的把学术同实践对立起来,如果不是为了满足知识分子过于膨胀的自我清高外,那么就是一种教条,反映出来的恰恰是一种真正的学术反思能力之缺乏。

波斯纳的这部著作就是对这种观点的一种有力反驳。从业领域并不决定(尽管会限制)一个人是否是学术人。

就像一个干了一辈子的清洁工未必就甘心做清洁工一样,一辈子教书研究的人也未必就因为他或她甘心当学者,完全可能,仅仅是因为没有其他——在他或她看来——更好的机会而已。甚至必须注意,决心以学术为业也未必能成为学者,决心也许是成为学者的一个必要条件,但决不是充分条件。

作学问往往需要坐冷板凳,耐得住寂寞;但这话不能反过来说,愿坐并肯坐冷板凳,耐得住寂寞,就能一定能成为学者。并不是只要我们努力,就有一天都能成为爱因斯坦。

能否成为学者,更重要是在于是否有一颗学者的心灵:是否始终保持学术的好奇心和敏感(这两者之结合就是常常被人们道德化了的“赤子之心”),是否愿意并能够挑战自己昨天的知识边界,是否善于并努力从学术的角度研究讨论和表述自己遇到的问题,当然有时还需要一点天分。学术从来也不只是在冷板凳或故纸堆中,不是对中西学者之词藻之重复;学术从来就在你我日常的生活中,对于法学研究者来说,可能尤为如此。

我们千万不要把为了便利或因想象而同学术关联起来的那些外在标志或行为当作学术本身,那就会像堂·吉珂德一样,那样把风车当作魔鬼。“道可道,非常道”。

当然,任何工作都要付出机会成本,实践性工作势必影响理论性研究。但是,在学术研究上,我们必须注意,这个机会成本也可能会颠倒过来。

确实,如果波斯纳不担任法官,凭着他的才智和勤奋,也许仍然可能撰写一部研究联邦司法制度的著作,甚至在另一个维度上看是更好的、更精致一部;但不会是这一部,不是这部融合了他作为参与者观察、思考的著作,不可能把他从司法实践中获得的许多洞见带进司法制度研究,从而在那个时刻在这个意义上丰富了这个学术研究领域。有得必有失,即使在学术上也是如此。

事实上,波斯纳在《正义/司法的经济学》1983年版的序中就强调了法官经验使他自己对自己原先著作的陌生化和反思。在1996年版《联邦法院》的序中,他又一次突出强调自己因为有了更多上诉审以及作为“志愿法官”初审的司法经验,强调自己作为巡回区首席法官、巡回法院司法委员会主席、美国司法会议成员以及作为联邦法院研究委员会成员等行政管理和研究工作的经验“使我的视角发生了变化”,导致了对全书的一些观点的完善和发展。

这也是一种“屁股指挥脑袋”,而且是非常必要的。如果我们还承认在许多时候,由于视角的不同,人们对同一个问题会有不同看法,同时也不把自己的或学者的视角当作上帝的视角,把自己的哪怕是确信无疑的且确实并无私利的观点当作评判真理的标准,那么就必须承认,不同的经验可能对我们个人的智识发展和社会的学术发展都只有好处,而没有坏处。

对于一个有学术偏好的人来说,新的经验会促使他/她把一些人们先前不认为具有学术研究价值的问题带进学术研究中来,并因此扩展了学术思考和研究的领域。 同时,这种经验对于一个有反思和自我批判精神的学者来说,也会促使他反思自己和自己的职业,反思自己未觉察的职业利益,因此在一个更高或更开阔的层面上保持了一种批判精神,从而获得某种超越性。

前面我已经提到2年的法官生涯就令波斯纳对自己先前的著述有恍若隔世的感觉;而在10多年法官生涯之后,在修订版中,波斯纳更清楚地意识到,他的《联邦法院》第一版“深深局限于法律职业界的传统审判观念,过于强调传统的‘技艺’的价值”;从而在这一版以及在其他著作中(例如,《超越法律》)中他对这些自己曾一度认为天经地义的法律价值本身提出了质疑。 实践的工作也不是没有学术和生活意趣的。

意趣实际上是意趣者的创造,而不是工作对象的内含。2009年初,波斯纳在网络杂志Slatehttp://slate.msn.com/, January 14, 2002)就自己的工作学习写了相当长的一段文字。

其中的一段话也许会让我们看到他对繁重的法律学术与法律实践的一点感受:“不要可怜我。我做的工作很有趣。

……就我的司法工作而言,联邦上诉审审判就是推动我前进的一种燃料……,因为这些案件是如此纷繁多样,如此的让人大开眼界,并且常常是如此的令人不可思议。实际上,真理远要比虚构的小说更为陌生,因为小说作者努力做的是虚构得像真有那么回事(Plausible),而真实没有目的。

” 学术的天地是广泛的,尤其是社会科学的天地,尤其是在中国这个空前的历史变革时期。学术不是而且从来也不是哪一个职业或行当的垄断。

因此,我们还应当期待和欢迎更多的从事司法审判的各级法官以及其他法律实务的法律人走进学术的领地,让法学界听一听他们的声音。而且我相信其中一定有许多让我们学术法律人陌生、难以置信然而是具有学术意义的问题和观点。

一切传统的看法都将在也必须在我们的实践和反思中重新予以验证和考察;这一点,对于中国的司法改革,是如此,对于我们的学术研究,又何尝不是如此! 苏力 2009年2月13日于北大法学院 注释: 最典型的是书中谈及公元前古希腊时几乎都没有标注公元前。

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发布时间:2013-12-17
现代意义上的律师职业在中国的产生,并非中国社会进程的自然结果,而是缘起于清末西方殖民主义者攫取领事裁判权及在租界内设立审判机关的活动。由此而发端的中国近代律师制度之建构,作为清末变法修律活动的内容之一 ,也从一开始就被赋......
宪法监督司法化中的司法理性与司法谦抑(7)司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
话说回来,法院以及法官对其他两个政府分支所表现出来的谦抑和敬意,从宏观背景上看,就是这样的政治文化和政治体制的大环境和大气候下的产物,应当归属于广义上的政治妥协和政治合作的范畴。从政治学的立场上看,已是值得赞许的政治进步......
宪法监督司法化中的司法理性与司法谦抑(8)司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
美国联邦最高法院的司法积极主义和司法消极主义,从长期的历史来看,似乎总在交替进行。当社会需要向前发展的关键时期,最高法院往往采取司法积极主义的姿态,对社会的发展助以强大的推力;而在社会平稳发展时期,最高法院又往往采取司法......
法治视野中信访听证制度研究_司法制度论文(1)
发布时间:2022-11-10
[摘要] 对重大疑难复杂信访问题采用听证会的方式解决效果显著,作用、价值意义巨大;须正确界定信访听证的原则和范围;建立健全相关权利设计和保障机制,正确运行信访听证,切实加强对信访问题的源头治理。 [关键词]:信访问题 信访听......
宪法监督司法化中的司法理性与司法谦抑(2)司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
同样,以往我们对司法审查制度的传统理解,至少有一点——包括笔者在内——似乎是有共识的,即认为在最早实行司法审查制度的美国,在其宪法文本上并没有明确规定这一制度。美国之所以有了这一制度,并在后来的世界范围内的立宪政体中具有......
宪法监督司法化中的司法理性与司法谦抑(4)司法制度论文(1)
发布时间:2023-06-10
该案所立下的“隔离但平等”的判例及其对宪法修正案第14条的解释,在美国至少可以称之为最臭名昭著的宪法判例和宪法关于平等权的理论之一了;而且其影响在美国迁延半个多世纪之久。本应当成为时代先锋并期望对宪法的规定及其原则加以护卫......
《论以法治官》司法制度论文(1)
发布时间:2023-01-07
一、依法治国的实质在以法治权、治官 一项政策、方针、口号的提出,在我们党领导的社会主义国家,往往可以立即得到一呼百应的效果。但是,要真正领会其含义,把握其精神实质,取得全党全体干部的共识,则需要一个相当长的认识与实践过程......
宪法监督司法化中的司法理性与司法谦抑(5)司法制度论文(1)
发布时间:2023-03-15
接下来我们想演绎的第二个问题是:上述美国司法审查制度之所以在历史上长期存在重大的失误和瑕疵,而且这种失误和瑕疵有时竟迁延大半个世纪之久,这是否说明该项制度本身就存在内在相关的性质上的缺陷?显而易见的是,司法制度本身性质和......
论法官的良知司法制度论文(1)
发布时间:2023-01-19
在开始这个话题讨论之前,应有必要给“良知”下一个定义。但对于什么是良知,“你不问我,我还知道;你问我,我还真的不知道。”因为它在某种程度上应属一个只能意会不可言传的概念,不同的人对它会有不同的解释。历史上不知有多少哲人智......
法国的立法体制(5)司法制度论文(1)
发布时间:2023-03-04
王晓民主编:《世界各国议会全书》,世界知识出版社2001年4月出版,第405页。 洪波著:《法国政治制度变迁--从大革命到第五共和国》,中国社会科学出版社1993年2月版,第154页。 法国议会的立法范围包括:1.法律规定有关下列事项......
法国的立法体制(2)司法制度论文(1)
发布时间:2022-10-12
1、公民权利和给予公民关于行使公共自由的基本保障,为了国防对公民在人身和财产上所设定的负担; 2、国籍、人的身份和能力、婚姻制度、继承与赠与; 3、关于重罪和轻罪的确定和对它们可以适用的刑罚,刑事诉讼程序,赦免,新的审......
中国司法改革的逻辑悖论_司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
在中国,已经连续几年出现各级人民法院的年度工作报告,仅能在人大以微弱多数票勉强通过的尴尬场面。这并非一个孤立的事件,它表明社会民众对司法腐败的不满情绪已经从个案体验的私人场域,通过媒体曝光等途径扩散到公共场域,并且传输到......
关于司法的制度属性与司法改革(1)论文
发布时间:2023-03-07
推进司法改革是落实以法治国方略、确保司法机关依法独立公正地行使司法权力的重要保障。立足中国现实、借鉴吸收外国司法有益成果、研究和运用司法制度的一般属性,对推进司法改革、保证司法的公正和效率具有重要的意义。 一、正确把握......
谈依法治国司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
依法治国与法治的概念在内涵上是相同的,因为法治本身表达了一种治国方略或社会调控方式。(注:参见张文显:《法学基本范畴研究》,中国政法大学出版社1993年版,第284页。 )法治是保持社会稳定和长治久安的基础,也是维系社会进步、保......
引入判例法 促进司法改革_司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
论文关键词: 判例法/中国法制/司法改革 内容提要: 中国近年来对判例的研究逐步深入。本文认为中国有必要认识清楚判例法在普通法国家的生成基础,并引进判例法制度。引进该制度对正在进行的司法改革,对法官素质和能力的培养,对判决的......
司法改革:期待体制性突破司法制度论文(1)
发布时间:2022-12-11
回眸篇 司法改革渐入佳境 体制:伴随改革开放进程,我国司法制度与现代法制一步步靠近 回顾中国司法改革的历程,就不能不追溯新中国司法制度确立和发展的历史。 ——根据1949年《中央人民政府组织法》的规定,中央人民政府设立最......
裁判方法论要司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
一、裁判方法的内涵及其价值 (一)裁判方法的内涵 什么是裁判的方法,梁慧星教授认为,“裁判的方法就是帮助法官进行正确法律思维,有利于公正高效裁判的一些规则、技巧、方法和理论。”在现代司法理念指导下,我们不仅应认识到审判是......
《论以法治官》(6)司法制度论文(1)
发布时间:2023-07-15
反观我国,行政官员行使权力、享受权利的自由度,远比一般公民大。一些官员以言代法,谁权大,谁的言论自由度就大,任意自由裁量的权力也大。这都是不符合法治精神的。 3.使从政道德法制化 治官重在治贪反腐,防范以权谋私。中国古代儒......
公司法的新修订及其影响_司法制度论文(1)
发布时间:2022-12-21
论 文 摘 要 2009年10月27日,第十届全国人大常委会第十八次会议审议通过了新修订的《中华人民共和国公司法》。这次《公司法》修订,顺应国际趋势,尊重客观规律,敢于突破和创新,最为完整和彻底。新修订的《公司法》不仅实现了立法......
公证人的法律责任问题研究司法制度论文(1)
发布时间:2023-03-04
内容论文摘要:不当或违法的公证行为将会造成公证当事人或利害关系人利益的损害,此时,公证机构就存在一个是否承担责任,承担何种责任,承担多大责任的问题,即公证人法律责任问题。对此,本文聚焦于公证人责任中的民事责任,并就该责任......
司法改革:期待体制性突破(5)司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
设立指导司法改革的专门机构来作出总体规划和部署,协调部门改革,整体推进司法改革——记者采访了六七个来自法院和检察院的代表,他们都表达了这样的相近意见。他们说:在新的一届人大开始工作的时候,应当更加注重人大对司法改革的决策......
陪审制度纵横论司法制度论文(1)
发布时间:2023-01-22
陪审制度是我国法学界研究较少的问题之一。然而,陪审制度在司法系统中的运转机制和存在价值以及我国陪审制度的改革思路,都是很值得人们思考和探讨的问题。一、西方陪审制度的沿革(一)古希腊和古罗马:西方陪审制度的芽床古希腊和古罗......
加拿大的立法体制司法制度论文(1)
发布时间:2022-10-05
加拿大原是印第安人和因纽特人的居住地。16世纪起沦为英国和法国的殖民地,后来又被法国割让给英国。1867年,英国通过《不列颠北美法案》,将加拿大省、新不伦瑞克和诺瓦斯科舍合并为一个联邦,成为英国最早的自治领。1926年英国承认加拿......
瑞士的立法体制(6)司法制度论文(1)
发布时间:2023-03-21
3、联邦议会与行政、司法的职权分工,是立法、行政、司法三种权力分权与制约体制的基本要求。从瑞士国家权力的横向层面来看,此种三权分立的体制通过对最容易侵害人民权益的公权力(政府权力)的规制,达到保障人民民主和人权的目的。特......
美国的立法体制(4)司法制度论文(1)
发布时间:2023-03-24
(一)立法建议权 美国宪法第2条第3款规定,"总统应经常向国会报告合众国的国情,并将他认为必要而适当的议案提请国会审议。"总统根据宪法的此项规定,以向国会提交国情咨文、国家预算咨文、年度经济报告等形式,行使立法建议的权力。......
美国的立法体制(5)司法制度论文(1)
发布时间:2023-03-11
根据美国联邦最高法院判例确立的原则,授权立法成立的条件包括:1、国会对于授权事项须有授权的权力;2、国会须明确限定授权的范围--明确授权的主题,定明政策,确定授权立法的标准;3、国会应于偶发性事件的立法中规定其要决定的范围......
日本的立法体制(2)司法制度论文(1)
发布时间:2023-01-10
日本《国会法》第56条第2款规定,议案再提议或提出后,议长将其委托给适当的委员会,经其审议后提交全体会议。而根据该条第3款的规定,在委员会上被决定为废案的议案,原则上不交付全体会议,这实质上确立了由委员会决定废除议案的制度。......
美国的立法体制(7)司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
[07]曾广载:《西方国家宪法和政府》,湖北教育出版社1989年3月版,第240-241页。 [08]王晓民主编:《国外议会研究文丛》第一辑,华夏出版社2001年4月出版,第80页。 [09]引自孙哲著:《左右未来:美国国会的制度创新和决策行为》......
英国的立法体制(3)司法制度论文(1)
发布时间:2023-02-24
地方的立法职权 英国地方政府制度是1974年4月1日在全国改革后推行的,全国由英格兰、威尔士、苏格兰和北爱尔兰四大地区组成[xiii]。在威尔士和英格兰设郡和区;区以下设教区或乡。苏格兰设大区和区;北爱尔兰只设区。在地方的每一个郡......
瑞士的立法体制(8)司法制度论文(1)
发布时间:2022-10-22
此外,瑞士民主立法实行的“双重多数”制表现出相当保守的趋势:一项新的宪法修正案虽为人民的多数所接受,但因为多数小州的反对而不能生效。这实际上还是少数人在州的民主权力下反对多数人民主的成功。人民复决和人民倡议也有问题。一些......
美国的立法体制(3)司法制度论文(1)
发布时间:2022-10-22
3、设立军事学院和海军学院。引申自建立和保持陆军和海军的权力; 4、发电和出售剩余物资。引申自处置政府财产、管理商业和宣战等权力; 5、帮助和管理农业。引申自征税、提供公共福利和管理商业的权力。 (三)禁止联邦行使的......
美国的立法体制(6)司法制度论文(1)
发布时间:2022-09-27
从利益的角度讲,如果突破宪法和法律的规定,联邦(中央)和州(地方)有关权力划分的争论永远会存在,因为权力背后是利益和需要。即使在宪法和法律的框架内,由于立法语言的模糊性、情势变更、现实需要等多种原因,也都可能引致立法权限......
试论秘密监听司法审查制度研究(1)论文
发布时间:2022-10-08
【论文关键词】秘密监听 司法审查 权力制约 论文论文摘要:秘密监听作为一种高科技刑事侦查手段,在侦查实践中被广泛应用。而我国目前对秘密监听措施的实施是由侦查机关内部审查批准的。由于缺乏外部监督,因而导致权力的滥用并使公民......
日本的立法体制(4)司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
日本宪法规定的所谓地方公共团体,"是指在以国家领土的一部分为基础的区域内,以执行与本区域有关的公共事务为目的而存在,为了实现其目的,在国家法律范围内具有管理财产的能力以及对居民拥有课税及其他统治支配权的团体。"[13]日本地方......
英国的立法体制(2)司法制度论文(1)
发布时间:2022-12-29
英国议会享有立法权的体制,"可能使人以为法律是由议会'制定'的。但是,这些表面现象都是欺骗。"[vii]事实上,议会并不起草法案,对法案的修正权,也主要由政府行使。 (一)政府的立法提案权 英国政府在议会立法过程中起着较大......
瑞士的立法体制(3)司法制度论文(1)
发布时间:2023-02-28
7、维护国内的和平与秩序; 8、联邦的军事事务; 9、审查各州要求它批准的法律和命令,监督各州受其监督的行政部门; 10、管理联邦的财政,草拟预算并提出决算; 11、监督联邦行政官员和其他公务员的职务活动。 据有关材......
美国的立法体制(2)司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
2、通过决议和财政法案; 3、审议法案; 4、对州宪法提出修正案,等等。 州议会一般每年开常会一次,会期通常不超过2个月。有17个州是隔年开常会一次。在一些州,公民还享有创制权和复决权。征集一定数量的公民签名同意后,就可......
英国的立法体制(4)司法制度论文(1)
发布时间:2023-03-02
根据董礼胜教授的相关资料及其研究,英国在工党政府1997年5月上台之前,长期以来基本上是不可能谈论中央和地方的权限划分。1997年工党执政后,首次明确划分了中央政府与威尔士、苏格兰和北爱尔兰地区政府的权限;恢复大伦敦议会,赋予其......
瑞士的立法体制(9)司法制度论文(1)
发布时间:2023-07-11
一些利益团体也常常利用人民复决的机制达到自己的目的。为了维护某些利益,大的社团或者政党不仅在法案的咨询阶段而且还在公众讨论阶段发出威胁:若不考虑它们的要求,就要发起人民复决。为什么有如此效果?“因为瑞士权力机关通常丝毫无......
瑞士的立法体制(4)司法制度论文(1)
发布时间:2022-12-13
瑞士的州过去拥有较多的权力,今年来,由于联邦的职能加强,联邦的立法权力实际上出现了日益增强的趋势。尽管如此,瑞士各州还是享有相当的立法职权。主要包括: 1、制定适用于本州的宪法、刑事、民事的程序法以及其他州法律; 2、......
谈依法治国(2)司法制度论文(1)
发布时间:2023-02-14
25页。)这些限制和干预,很多正是通过部门或地方的规章来实现的。许多规章的制定,就是为了确立对某类交易的许可和审批制度,而这些许可或审批又往往总是与收费联系在一起的。当然,我们历来强调合同自由是相对的,应当受到限制的,但政......
谈依法治国(5)司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
依法治国需要司法公正,司法公正是法治最重要的内容。法治意味着法律的普遍适用和至高无上;法律平等地约束社会一切成员的法治原则,必须经由公正的司法活动来贯彻实施。德沃金说:“法院是法律帝国的首都”,公正的司法,不仅在于惩恶扬......
中国加入WTO及其司法审查制度的完善_司法制度论文(1)
发布时间:2022-07-21
[摘要]通过分析WTO有关协议和比较中国有关法律,从总体上讲,虽然中国司法审查制度在立法和受案范围等方面还有待完善,但是在司法审查的主体、对象和程序以及司法审查的独立性等方面与WTO的要求是一致的。在司法审查制度的完善问题上,应......
中国司法制度的宪法构造(1)论文
发布时间:2013-12-18
【论文摘要】完善我国的司法制度,必须首先从国家权力体系的层面明确司法制度的宪法基础和司法改革的宪法界限,基于这一立场:人民法院和人民检察院在地位上是宪法创设的机关,具有“国家性”,分别是“审判机关”和“法律监督机关”;在......
简析新公司法的一人公司制度_行政法论文(1)
发布时间:2023-03-10
【论文摘要】 2005 年10月27 日, 新《公司法》正式颁布。该法首次明确确立了一人公司制度,用完整的一节篇幅对一人公司制度进行了规定,为我国公司法制度上的一项重要创新。笔者试从新旧法条对比、法理分析、进步与不足几个角度对我国......
公安边防部门职务侵权法律制度研究_司法制度论文(1)
发布时间:2023-03-21
摘 要:本文旨在通过对公安边防部门职务侵权行为及其责任承担方式的探讨,进而为减少职务侵权行为发生,营造健康、和谐的边防执法环境提出法律上的关注。 论文关键词:边防;职务侵权;执法环境 边防,即边界、边境或边疆的防御。保卫......
公证人的法律责任问题研究(3)司法制度论文(1)
发布时间:2023-01-02
(二)、公证人法律责任宜采取过错责任原则正如上文所述,由于公证的局限性,公证员并不能保证公证活动不存在任何的错漏。公证员对于公证对象只能起合理的保证作用。合理的保证责任是基于公证的成本效益原则。申请人需要平衡其支付的公证......
司法公正研究(1)论文
发布时间:2023-04-24
摘要本文从影响司法公正的突出问题以及如何创新和完善检察机关对诉讼活动的法律监督机制,加大对执法不严、司法不公背后职务犯罪的查办力度等角度阐述了如何更好的体现司法公正。 关键词司法公正 法律监督 司法不公 司法公正是......
陪审制度纵横论 (5)司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
然后,法官用问卷的方式审查这些人是否具备担任本案陪审员的基本资格。问卷中的问题一般包括是否年满21岁,是否在本地居住,是否有重罪前科,是否懂English/" class=kk>英语,是否身体健康,以及与本案有关的一些具体问题。法官要根据候......
司法公信力关注中国基层法官_司法制度论文(1)
发布时间:2023-05-21
「提要」司法公信力是在长期的发展中日积月累所形成,在社会公众中的广泛的权威性和信誉度,在受众中有深远影响的司法自身魅力。司法公信力是法治建设的重要课题,也是构建和谐社会的基础和前提。司法必须要有公信力,因为这是我们建设法......
论赔偿损失司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
一、问题的提出 笔者在司法实践中遇到这样一起案例: 某市个体工商户张三为将其一套机器设备运至湖北省荆门市,在出租货车场上找到李四,2000年3月13日与李四达成口头协议,由李四将张三的一套机器设备运至荆门市,由张三押车,李四负......
检察机关“初查制度”探究司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
初查制度,是检察机关制定的在自行侦查案件的立案前都必需进行初查,确认有犯罪事实后再立案的一种办案制度。初查,过去也称预查,是近十几年检察立案的必经程序。这里需要说明的是,司法实践中,为了确定管辖分工或举报材料的某些内容(......
陪审制度纵横论 (9)司法制度论文(1)
发布时间:2022-10-19
3.人民陪审员的选任问题。根据我国的陪审制度,人民陪审员的选任实际上包括两层含义:其一是各级人民法院“候选名单”中人民陪审员的选任问题;其二是具体案件中人民陪审员的选任问题。前者可以称为陪审员的一般选任;后者可以称为陪审......
公民诉讼代理问题研究司法制度论文(1)
发布时间:2023-03-17
诉讼代理在促进现代诉讼的民主化以及使争议得到公正和有效率的解决方面正发挥着越来越重要的作用。由于我国现代诉讼代理制度(主要指律师制度)萌芽较晚,对于诉讼代理制度的立法也远未成熟和完善,造成实践中存在诸多需要解决的问题,本......
加拿大的立法体制(5)司法制度论文(1)
发布时间:2023-05-14
在养老金及老人福利规划、农业、移民入境等方面,各省与联邦享有共同立法权。此外,加拿大宪法还规定了联邦和省均衡负担的原则,即为了缩小发展不平衡的各省之间的贫富差距,联邦和省都要承担相应的宪法义务。《加拿大宪法法》第36条规定......
加拿大的立法体制(3)司法制度论文(1)
发布时间:2023-02-11
3、 财政收入; 4、 商业和贸易的管理,失业保险; 5、 以任何征税方式和征税制度筹集款项; 6、 凭借公共信用举债; 7、 确定和提供加拿大政府中文职和其他官员的薪金; 8、 人口调查和统计; 9、 航空; 10、 标......
论司法审查制度的传播(1)论文
发布时间:2023-02-06
[论文关键词]司法审查制度;宪政;传播 [论文摘要]司法审查制度以其所体现的独特价值,现已成为宪政制度涉及体系中的重要一环,并被世界上越来越多的国家吸收利用。而在历史上,司法审查制度在世界范围内的传播经历了两股浪潮,一股出......
重塑公司治理制度的法治基础经济法论文(1)
发布时间:2013-12-17
内容提要:文章指出,要建立健全我国的公司治理制度,必须从公司之根本入手,重塑公司治理结构的法治基础和公司外部治理的法治基础。论文关键词:公司 治理结构 外部治理 法治基础公司肇始于商品经济,成熟于发达的市场经济,并处于不断......
加拿大的立法体制(4)司法制度论文(1)
发布时间:2023-02-14
(二)行使授权立法权 和英联邦管辖的其他地区一样,在授权立法方面,议会可以授予普遍宽泛的立法权给行政机关,但是授权不得是永久性的,议会在理论上也能够撤销授权。在授权方式上,议会通常应当用制定法的形式向政府或者内阁授......
试论我国司法改革中的越位问题司法制度论文(1)
发布时间:2022-11-27
内容提要:目前,司法改革在我国受到了前所未有的重视,但是这些改革大都采取由下至上的局部扩展方式,而不是由上至下的整体推进方式,在实践中虽然取得了一些积极效果,但也产生了许多问题。本文主要对零口供、提前介入、不起诉听证、少......
迈向立法者的法理学司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
——法律移植背景下对当代法理学的反思性考察 本文以法律移植与现代国家转型为背景,考察了最近20年来法理学思潮从马克思主义法理学到法律文化论和法律现代化论的内在发展逻辑,作者提出这些主流思潮坚持一种“没有国家的法律观”,它不......
论我国可持续发展的环境经济法律制度司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
环境经济法律制度对可持续发展的实现起着十分重要的作用。随着我国现代企业制度的逐步完善,产权关系日趋明晰,经济成分已趋向多元化,采用环境经济手段,落实环境经济法律制度的微观经济基础已基本具备,因此,强化可持续发展中的环境经......
香港与外国刑事司法合作制度研究刑法论文(1)
发布时间:2023-07-23
目 次 一、前言 二、关于移交逃犯的制度 (一)概述 (二)可移交的罪行 (三)移交逃犯的基本原则 (四)移交逃犯的程序 三、关于国际刑事司法协助的制度 (一)概述 (二)提供刑事司法协助的范围 ......
新公司法中公司资本制度研究
发布时间:2023-04-26
摘 要:公司法在2013年经历了一番改动,废除了公司的最低注册资本额,实行完全自由的认缴制度,对股东的货币出资比例、首次缴付的比例、认缴资本的出资时间都不做限制,体现了从资本信用到资产信用理念的转变。也体现了法律在保护交易......
电子商务与公证法律问题研究司法制度论文(1)
发布时间:2023-01-01
内容论文摘要:电子商务的发展,迫切需要解决交易的真实性、合法性与公正性以及数据的安全性、有效性与完备性问题,电子商务公证因此应运而生。但是,在我国乃至整个世界范围内,对于公证如何介入电子商务,电子商务公证的制度框架应如何......
民国司法检验的制度转型及其司法实践
发布时间:2023-02-01
〔摘要〕清季审理刑狱多以仵作行检验,奉《洗冤录》为圭臬。近世以来,传统检验奉行的“仵作验尸”显然不足应对变革之需。在此背景下,自清末以至民国,官方皆有司法检验改良之举。南京国民政府成立以后,民国司法、卫生部门大力培植......
试述立功在司法实践中的界定司法制度论文(1)
发布时间:2022-10-11
[关键词] 立功 主体 确认主体 表现形式[摘 要] 立功对于我国的司法实践有着重大的意义,其给予犯罪分子除自首以外的又一次改过自新的机会,立功体现了一种人道,一种人性。但是,在司法实践中对立功的认定上却存在着许多问题。为了在司法......
我国宪法上的司法制度省思(1)论文
发布时间:2013-12-18
【论文摘要】司法制度之核心是司法权问题。在人类宪政法治史上,司法权经历由不独立到独立、由政治上不存在到政治上存在之嬗变,最终使政治性司法权担当起守护宪法之职责。与域外规范宪法相比,我国宪法上的司法制度有两个明显特色即法院......
英国民事司法改革架构中的ADR司法制度论文(1)
发布时间:2023-02-13
ADR(Alternative Dispute Resolution)意指替代性纠纷解决方法,泛而言之,它是一切诉讼外纠纷解决方法的总称。当今世界,众多西方国家正在进行民事司法改革,这些改革具有一个共同特征,即ADR受到了普遍关注,并在不同程度上被纳入民事司......
谈研究方法的视角读《中国古代司法制度史》(1)论文
发布时间:2023-03-23
如果说历史是人类时其以往经验的记录,则法制史便是对以往与法制度相关经验的记录。当今学界对于作为法制史重要部分的司法制度史的研究,在以往论及古代司法制度的著作中,有论及某个朝代的著作,如《宋代司法制度》,亦有就司法制度的某......
举证时限制度新解司法制度论文(1)
发布时间:2022-12-16
内容提要:举证时限制度是举证责任制度的有机组成部分,进行民事审判方式改革,强化当事人举证责任,就应当设立举证时限制度,以实现程序公正和提高诉讼效益。本文通过对举证时限制度基本含义和制度价值的探讨,提出了完善我国民事举证时......
检察机关“初查制度”探究(3)司法制度论文(1)
发布时间:2023-03-04
第二,采用初查制度会影响侦查工作的正常进行。司法实践中,由于初查缺乏法定的调查手段,对侦查工作直接产生了不理影响。一是,在调查中遇有反侦查活动时,往往束手无策,致使案件因查不透而出现“夹生”,待立案后已无法纠正,这是一些......
浅析澳门特区司法制度与其他地区司法制度的比较(1)论文
发布时间:2023-06-22
论文关键词:澳门特区 香港特区 内地 司法制度 比较 论文摘要:澳门特区与香港特区都享有独立的司法权和终审权,其司法机关均自成体系,但是两地在司法机关的范围、法院体系、审判原则、法官制度等方面存在诸多不同。澳门特区司法制度与......
日本土地登记制度_司法制度论文(1)
发布时间:2022-12-21
1. 日本登记制度的现状 ① 登记所 在日本,登记事务是由隶属于法务省之法务局主管,包括法务局所属派出机关,全日本各地计約有550个登记所存在。而由以法务局長为顶奌,统括登记官、登记官、登记专門职员等国家公务员接受申请人所提出......
构建刑事司法和解制度对人权保障的作用_司法制度论文(1)
发布时间:2023-04-10
人类社会的快速发展,以人为本的个体自由、幸福和安全需求的不断提高,给我们弥补公权力浓厚的刑事司法制度对人权保障的缺失,提供了条件与可能。对此,一个重要而有效的途径,就是构建刑事司法和解制度。刑事公法“不得被私人简约所变通......
我国律师制度的发展_司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
中国传统的法律文化因采纳“无讼”和“讼则凶”的观念,因此使律师制度难以产生和发展。据学者考证,中国最早的律师为春秋战国时期的邓析子,此人因教人诉讼,并收取费用,被子产指责为“不法先王、不事礼义,而好冶怪说”(《荀子,非十......
试论隐形程序司法制度论文(1)
发布时间:2023-02-13
[内容提要] 隐形程序是指在司法机关内部通行或者认可的但未向外界公布的办案规则与程序,具有单方性、多样性、随意性、非理性。隐形程序的危害性在于滋生司法腐败,诱发司法不公,破坏司法权威,降低司法效率。我国司法实践中大量存在隐......
论我国可持续发展的环境经济法律制度(2)司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
从理论上看,可持续发展的“间接调控”经济手段主要有征收环境费制度、环境税收制度、财政信贷刺激制度、排污权交易制度、环境标志制度、押金制度、执行鼓励金制度以及环境损害责任保险制度等,其中每一种手段、制度的设计功能通常为筹资......
论赔偿损失(4)司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
损益相抵是由判例和学说确定的规定,一般未见诸民法典或者民法典没有一般性规定。其源流可以溯及到罗马法。德国普通法时代也承认该原则。德国和日本等大陆法系国家的民法解释的通说都承认该规则。《德国民法典》有相关的规定,如该法典第......
论我国可持续发展的环境经济法律制度(4)司法制度论文(1)
发布时间:2022-07-21
当然,在污染物“浓度控制”与有条件的“总量控制”并存的情形下,考虑到企业的实际承受能力和区域环境的具体特点,实行排污收费、超标排污违法并加倍收费制度应当遵循灵活处理、区别对待、逐步到位的原则。一般地,凡实行“总量控制”的......
试论我国司法改革中的越位问题(7)司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
如日本刑事诉讼法第193条规定了检察官对司法警察职员的指示、指挥权。 实践中,尽管有人常常抱怨检察机关监督不力,但这一问题只能从立法、执法上加以解决。 如河南、广州等地。 如黑龙江、江苏、上海、河南、福建、天津等地许多法院纷纷......
香港与外国刑事司法合作制度研究(21)刑法论文(1)
发布时间:2023-01-22
(1)关于刑事判决司法管辖权的保留:移交方保留复核其法院所定罪行及所判刑罚的司法管辖权。 (2)关于被判刑人应服刑期的确定:接收方执行刑罚时,除依照有关协议的规定修订有关刑罚外,须受由移交方所定刑罚的法律性质和刑期......