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谈研究方法的视角读《中国古代司法制度史》(1)论文

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谈研究方法的视角读《中国古代司法制度史》(1)论文
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如果说历史是人类时其以往经验的记录,则法制史便是对以往与法制度相关经验的记录。当今学界对于作为法制史重要部分的司法制度史的研究,在以往论及古代司法制度的著作中,有论及某个朝代的著作,如《宋代司法制度》,亦有就司法制度的某一方面进行论迷的著作,如《中国诉讼法史》、《中国审判制度史》,但把中国古代的司法制度作为一个整体加以系统全曲研究的尚属阔如,我国法史学者张兆凯教授编著的《中国古代司法制度史》,便具有了弥补其空白的意义: 属拓展思路,方法独特。

著者采取了历史陈述和社会学的研究方法,汁自原始社会至清末几千年时间跨度的司法制度作了全程回顾二将古代大致分为了先秦、秦汉、魏晋南北朝、隋唐、宋元、明清等几个大的时段,将司法制度分成司法机构与职官设置、诉讼制度、审判制度、监狱管理制度、司法监察制度几大块,集中笔墨重点论述这些制度在不同历史时期的变化。同时,尽可能从当时的社会政治、经济变化发展过程中去探索该制度发展变化的原因,使读者能够从零深的层次去思考司法制度演变的规律。

这样达到了宏观描述和微观表达有机结合的双层效果:一是鸟瞰式的整体面貌的陈述。其作用在于整体的展现中国古代司法制度的产生、存在、发展演变,并从中寻找出一些规律和原理。

例如,著者通过对中国古代司法制度的整体描述。得出了其具有循环性和反复性特.a的结论;二是解剖式的陈述。

其作用在于细致地观察中国古代司法制度的局部。对具体司法制度的深入剖析,如某些条款或法典的设立、审判的运作、具体案例的分析。

通过这种局部解剖,就能使我们对该具体制度进行细致的了解,并就该具体司法制度与国家社会的互动加以研究,而非泛泛之谈. 资料翔实、推陈出新该书引证资料相当广泛,涉及文敲、出土文物、考古资料等多个方面,如在讨论古代法官的起源时,就引用了《尚书》、《礼记》、《周礼》、农家本的《历代刑法考》以及程树德的《九朝律考》等多部古典文献和近代著作二为了增强论.点的可信度,许多出土文、考古资料都有照片为证另外,庞大的注释量也雄辩地证明了著者的材料:、陈述不等于抹杀创见和魔点,该书不但在方法、思路上有所创新,在诸多具体问题上都辫析入微。一代人有一代人的历史,一代人有一代人的史观。

记录过去即是对以往的回顾,回顾必定出于特定视角,而视角必然包含特定时空中特定人物的情感、理性和偏见,包含着他们的希望和恐惧,风尚和欲望因此,时历史的检讨,便是一种对人类心理、思想和行为的检计_其实,在对中国古代司法制度的陈述中,对资料的选择、组织和解释本身就反映了陈述者对中国古代司法制度的理解和思索:历史学的规律往往是只有在准确地把握了”是什么”之后,才能对”为什么’,做出具有说服力的解答。历史陈述并非对为什么。

全然回避,相反。对中国古代司法制度产生、存在、发展演变的社会背景的描述,实际上是对中国古代司法制度之”所以然”的最直接回答,如该书在汁元代诉讼代理制度的陈迷中,就注意到了自宋以后,商品经济的进一步发展和客观形式的变化,民事关系在社会生活中逐步增多,元朝统治者适应了客观变化的要求,注意和重视运用法律手段来调整出现的社会关系,从而导致诉讼代理制度在元朝发生了一次质的飞跃:可见,该书并未满足于对古代司法制度本身的历史陈述,而是重视运用法社会学的研究方法,注意考察社会环境对司法制度的影响和司法制度汁社会的作用:正知著者在前言中所述,该书的目的志在把司法制度的演变放在中国古代法制发展以及中国古代政治、经济发展的进程中去考察分析,力图勾勒出中国古代司法制度演变的特点,总结其发展演变的规律,从而为当前的司法改革以及法制建设服务。

如通过对明清调解制度的研究,深刻揭示了调解制度对中国古代社会的重要意义,其不仅是“和为贵”的儒家思想和“无讼”观念的产物,同时也起到了诉讼分类分流、减轻官府负担、减少官民对立、稳定社会、维护政权的重要作用。这些分析和结论对当前的司法改革和法制建设难道不是极具启迪意义吗? 纵横结含,源流并举。

该书逻辑精密、结构合理全书共分五编,分别详尽地陈述了“司法机构和职官的设置”、“诉讼制度”、“审判制度”、“监狱制度”、“司法监察制度”在各个不同历史时期的起源、发展、变化,各编均可独立成章全书既高屋建饭,又条分缕析,通过横向与纵向的比较,源与流的清理,来阐发中华法系的意蕴,提示古代司法制度的特征。这种纵横结合、源流并举的叙述方式从形式上使得读者能够从更深的层次去思考司法制度演变的规律性。

《山海经》中曾有记载道,普陀山着火了,几只鹅鹉用翅膀沾水来救火,山神笑其杯水车薪,无济于事,鹅鹉回答说:“长居此山,不忍见耳:”笔者相信,这些救火的鹦鹉直到今天也未曾停止过翅膀的扇动,思想者竖起理性的大旗之后,洛守着自己道德的操守和行为的准则,在司法改革的浪潮中努力地将思想的水珠汇聚成滔滔的江海去“惊涛拍岸,卷起千堆雪:” 当然,该书亦非白璧无瑕。首先,从体例上来说并非完整。

因为古代中国历史上建立的一些少数民族政权,如西夏、辽、金的司法制度都未囊括其中,这不能不说是一个遗缺::此外,作为一部完整的司法制度史,自然还应包括北洋政府时期、民国时期、土地革命战争时期,甚至文化大革命之前的司法制度,这样方可谓完整的司法制度史。其次,由于该书各个部分的研究与写作是由不同的人完成的,因而出现了风格上的不尽统一,材料取舍上的不尽完善,研究深度上的参差不齐等问题。

当然,从整体而言毕竟瑕不掩玉,《中国古代司法制度史》的出版,对促进对我国古代司法制度史研究的深化以及对我们今天的司法改革无疑都是具有十分重要的意义

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关于在被要求方管辖区内获取其它证据或证供,如果要求方就刑事案件的调查、检控或诉讼提出取证要求,被要求方须安排获取该等证据。为了取得证供或其它供词,要求方须列明拟提出的问题或拟询问的事项。如有需要,被要求方的主管机关可自发......
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发布时间:2022-10-15
4.关于查处犯罪收益的协助 (1)追查及临时措施。 香港和外国的刑事司法协助协议规定:如果要求方提出要求,被要求方须致力查明是否有任何违反要求方法律的犯罪得益或犯罪工具存放于被要求方管辖区内,并须把调查结果通知......
香港与外国刑事司法合作制度研究(24)刑法论文(1)
发布时间:2022-12-19
注 参见香港与美国、新西兰、爱尔兰、法国、菲律宾、加拿大、韩国、英国、瑞士等国政府分别签订的刑事司法协助的协议第1条。 注 参见《香港政府与澳大利亚政府关于刑事司法互助协助的协议》第1条第(e)项;《香港政府与法兰西共......
香港与外国刑事司法合作制度研究(10)刑法论文(1)
发布时间:2022-11-02
(4)歧视性政策的限制。 香港与外国签订的刑事司法协助协议规定,有充分理由相信有关的协助要求将会引致某人基于其种族、性别、宗教、国籍或政治见解而蒙受不利,应拒绝予以协助。这一规定体现了保护人权的精神。 (5)刑事诉讼......
香港与外国刑事司法合作制度研究(23)刑法论文(1)
发布时间:2013-12-17
注 参见黄芳着:《国际犯罪国内立法研究》,中国方正出版社2001年版,第199页。 注 参见黄芳着:《国际犯罪国内立法研究》,中国方正出版社2001年版,第200页。 注 香港与新加坡、新西兰、英国、荷兰、加拿大、澳大利亚、......
香港与外国刑事司法合作制度研究(26)刑法论文(1)
发布时间:2022-10-08
注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府与瑞士联邦委员会关于刑事司法协助的协定》第10条,《中华人民共和国香港特别行政区政府与菲律宾共和国政府关于刑事事宜相互司法协助的协议》第8条。 注 参见《中华人民共和国香港特别......
香港与外国刑事司法合作制度研究(21)刑法论文(1)
发布时间:2023-01-22
(1)关于刑事判决司法管辖权的保留:移交方保留复核其法院所定罪行及所判刑罚的司法管辖权。 (2)关于被判刑人应服刑期的确定:接收方执行刑罚时,除依照有关协议的规定修订有关刑罚外,须受由移交方所定刑罚的法律性质和刑期......
香港与外国刑事司法合作制度研究(25)刑法论文(1)
发布时间:2013-12-17
注 有协定将此表述为"将任何人移交",参见《中华人民共和国香港特别行政区政府与大韩民国政府关于刑事事宜相互司法协助的协议》第1条第4款。 注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府与大韩民国政府关于刑事事宜相互司法协助的协议》......
香港与外国刑事司法合作制度研究(2)刑法论文(1)
发布时间:2013-12-17
(二)可移交的罪行 关于确定可移交的罪行范围时,各国一般采取两种不同的标准。一种称为"质的标准"或曰 "列举式标准",即在移交逃犯法规或有关条约中罗列出可移交之罪的罪名;另一种标准称为"量的标准"或曰"淘汰式标准",即不列......
《论以法治官》司法制度论文(1)
发布时间:2023-01-07
一、依法治国的实质在以法治权、治官 一项政策、方针、口号的提出,在我们党领导的社会主义国家,往往可以立即得到一呼百应的效果。但是,要真正领会其含义,把握其精神实质,取得全党全体干部的共识,则需要一个相当长的认识与实践过程......
香港与外国刑事司法合作制度研究(27)刑法论文(1)
发布时间:2013-12-17
注 参见黄肇炯着:《国际刑法概论》,四川大学出版社1992年版,第245页。 注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和泰王国政府关于移交罪犯及合作执行判刑的协议》第1条。 注 参见甘雨沛、高格着:《国际刑法学新体......
香港与外国刑事司法合作制度研究(30)刑法论文(1)
发布时间:2023-02-15
注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和菲律宾共和国政府关于移交被判刑人的协议》第5条第3款第(d)项;《香港政府和美利坚合众国政府关于移交被判刑人的协议》第7条第4款。 注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和......
香港与外国刑事司法合作制度研究(17)刑法论文(1)
发布时间:2013-12-17
综观香港和外国签订的移交被判刑人协议的内容,移交被判刑人的原则主要有: 1.相互尊重司法管辖权原则 司法管辖权属于国家主权的一部分,香港是中国的一部分,对香港司法管辖权的尊重体现了对中国主权的尊重。主权是一个国......
从公司法的视角谈对股权执行_经济法论文(1)
发布时间:2013-12-17
[内容提要]:查明被执行人的财产状况,是执行程序中执行前准备的核心。财产种类有多种多样,当然根据不同的分类标准,结果也不同。股权是被执行人财产中的一部分,可作为执行标的。但股权的性质又决定了股权不同于通常意义上的财产,如不......
关于中国物权法制度设计的思考(13)司法制度论文(1)
发布时间:2022-12-02
从这个角度看,人大法工委草案中最新一稿--委员长会议审议稿能在不动产物权变动制度中大量引进物权对抗要件的制度设计,无疑是一种明智的选择。 根据人大法工委最新草案的制度设计理念,结合笔者近年来的研究现将一些不尽成熟的想法陈......
论我国诉讼制度中的司法鉴定(1)论文
发布时间:2023-01-26
【论文关键词】诉讼 司法制度 司法鉴定 论文论文摘要:司法鉴定是指在诉讼过程中对案件中的专门性问题,由司法机关指派或当事人委托,聘请具有专门知识的人对专门性问题作出判断的一种活动。根据我国诉讼制度中司法鉴定的产生、发展......
论法官的良知司法制度论文(1)
发布时间:2023-01-19
在开始这个话题讨论之前,应有必要给“良知”下一个定义。但对于什么是良知,“你不问我,我还知道;你问我,我还真的不知道。”因为它在某种程度上应属一个只能意会不可言传的概念,不同的人对它会有不同的解释。历史上不知有多少哲人智......
关于中国物权法制度设计的思考(11)司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
大陆法系中几种有代表性的不动产物权变动制度模式,虽然相互之间各具不同的特色,甚至在有些制度之间形成鲜明的对立,但在制度的制定乃至理论的选择上都是根据各自的具体情况,以最适合自己国家的经济、社会乃至交易习惯为最基本的取舍标......
关于中国物权法制度设计的思考(6)司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
(二)物权与物的定义 物权与物本是两个不同的概念,前者顾名思义是以权利的特质为主要界定对像,而后者则是以物本身为界定对像。放在一处虽然并无更大的不妥,但概念之间的不同首先应该澄清,其次是在科技高度和飞速发展的今天应该如......
关于中国物权法制度设计的思考(9)司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
第二,物权在社会经济生活中占有重要地位和交易安全的保护。我国台湾著名民法学者王泽鉴先生指出:"采取物权法定主义的主要理由系鉴于物权与社会经济具有密切关系,任意创设物权种类,对所有权设种种的限制和负担,影响物的利用。依法律......
关于中国物权法制度设计的思考(12)司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
(四)社会成本角度的考察 赋予不动产登记以公信力的基础是公示制度的完善,换言之,登记生效与登记对抗之间对登记制度的完善程度,特别是对负责登记的行政官员的权限以及与权限相符合的知识业务水平的要求理应有所不同。 关于这一......
关于中国物权法制度设计的思考(17)司法制度论文(1)
发布时间:2023-03-09
[19] 参见:孙宪忠著《德国当代物权法》法律出版社1997版,第79页;李开国著《民法基本问题研究》法律出版社1997版,第267页;王利明著《物权法论》中国政法大学出版社1998版,88-90页。 [20] 引自:[日]星野英一著《民法概论》第12页......
关于中国物权法制度设计的思考(16)司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
日本民法典第176条(物权的设定及移转的意思主义)规定:"物权的设定及移转,仅因当事人的意思表示而发生效力。"同法第177条(不动产物权的对抗要件)规定:"关于不动产物权的取得丧失及变更,非依登记法所定进行登记,不得以之对抗第三......
浅论我国古代司法审判中的职务犯罪_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
中 文 摘 要封建制国家其权力基本是专制主义的,它能实行一定程度的吏治,但却永远消除不了因专制权力不受制约而产生的腐败。封建国家的吏治,比起真正的民主制来虽都有局限性,但是这二者毕竟也有对权力的制约与监督,是人类社会权力......
宪法监督司法化中的司法理性与司法谦抑司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
在宪法监督司法化讨论中,如果我们不涉及司法机关自身的一些最基本的方面,显然是一大缺失。在宪法监督的理论设计中显然是让司法机关在宪法监督司法化的理论和实践中充当重要角色。当然,从绝对的意义上来说,在国家的政治体制中,并非只......
中国的民事立法与民法法典化(9)司法制度论文(1)
发布时间:2023-01-10
我国民法典基本上应参照德国民法典体系,借鉴其他国家民法典中的长处,反映我国的研究成果与实践经验。民法典的第一编应为总则。民事主体部分除自然人、法人外,应反映合伙发展的现实,对符合法定条件的合伙的民事主体地位作出简要的规定......
试论我国司法改革中的越位问题(7)司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
如日本刑事诉讼法第193条规定了检察官对司法警察职员的指示、指挥权。 实践中,尽管有人常常抱怨检察机关监督不力,但这一问题只能从立法、执法上加以解决。 如河南、广州等地。 如黑龙江、江苏、上海、河南、福建、天津等地许多法院纷纷......
西方法治概念对印度的影响司法制度论文(1)
发布时间:2022-12-02
让我们来看一看不属于西方法治社会但又受到这种法治文化长期侵入和深深影响的印度法治的理念与现实。从中,或许可以感受到西方法治文化进入时,本土文化的无奈挣扎与欣喜受纳。 印度是个多元文化的国家,既有种姓法律制度(以《摩奴法......
关于中国物权法制度设计的思考(4)司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
(二)草案之间基本内容的主要差异 第一,在整体体例上,学者起草的两个草案之间有所不同。社科院草案以总则为第一章,以下根据物权的具体内容,同样以分章的形式做小分类顺延排序,并没有在总则以外再做诸如,所有权、用益物权、担保......
中国的民事立法与民法法典化(6)司法制度论文(1)
发布时间:2023-01-08
三、制定民法典的思路 (一)关于制定民法典的速度的思考 我国制定民法典的速度是快了,还是慢了,现在应当快点还是慢点好?快与慢是相比较而言。世界各国民法法典化的进程有快有慢。1756年巴伐利亚民法典是最早的一部民法典,这......
现代科技与证据制度(4)司法制度论文(1)
发布时间:2023-01-21
探究专家证言制度的设计,我们可以发现这是一种人证对科技事实最有效的还原——将间接的与认知主体相距较远的科技事实,借助其他有权威认知能力的主体来披露,既可防止当事一方因与证据的近距离(由一方的科技优势而来,比如高科技致害产品方......
英国民事司法改革架构中的ADR(2)司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
随着诉讼费用高昂、诉讼迟延的问题日趋突出,寻求通过诉讼外方式解决纠纷自然而然地进入了人们的视野。从法院角度看,1994年,商事法院首次发布了《诉讼实务告示》(Practice Note),要求律师提醒当事人考虑使用ADR,并且要求在所有案件中......