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经验的研究司法(5)司法制度论文(1)

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经验的研究司法(5)司法制度论文(1)
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我们可以以目前最高法院正考虑付诸实施的法官助手制作为一个例子予以简单的分析。美国的法官助手制的形成是有一系列制度促成的:法官的社会地位很高,法官数量很少,因此法学院毕业生担任了法官助手后就有了很好的符号资本——流通性很好,将来就业很容易,收入会很高;美国法学院的训练是高度专业化、职业化的,法学院毕业生因此具有很高的法律分析能力;由于允许甚至鼓励庭外和解、私了和辩诉交易,法官实际审理和需要撰写司法意见的案件比较少等等。

而所有这些条件在中国都不具备。当然,这些条件不具备并不意味着中国不能或不应搞法官助手。

甚至我认为应当设立,但要调整这一制度的目的、效果和期望。对此,我们必须首先有一点起码的事实感。

试想一下,我们会有多少法学院的学生乐意到某个人民法庭或某些偏远地区的基层法院给法官当助手?即使愿意,这些助手会不会,如同美国的法官助理制已经显示的一样,掩盖了现在许多法官的专业知识和职业能力的欠缺甚至——干脆就是——无能;因此法律助手可能成为滥竽充数的法官——特别是那些担任了某些领导职务的外行法官的一个新的藏身之地。此外,我们现在全国有大约16万法官,我们有可能给每位法官每年都聘任一位或两位法律助手吗?这意味着我们每年的法学院毕业生就需要有16万人或32万人,而我们现在每年的法学院有那么多的毕业生吗?如果只给高级法官配备助手,道理又何在?因为,据我所知,审判任务最重的是基层和中级法院法官,往往还是那些地位不那么高的法官。

因此,即使搞了,我可以肯定,中国的法官助手将从一开始就是一种变形;甚至在目前很难作为一项普遍的制度建立起来。因此,我们的对法官助手制的预期和评价标准从一开始就必须修改,对其结果就必须有充分的思想准备。

中国的司法改革需要一种更务实、更实际、更具体的研究和操作。而这种研究,显然不是狭义的、规范性的法学研究所能完成的。

必须指出,在中国的法学研究中,司法制度被当作一个更多同宪法和诉讼法等部门法联系更多的次学科,但实际上,司法制度是一个社会的制度的一个部分,因此,在这个意义上,它甚至可以说不属于狭义的法学研究范围,而是属于一个大法学的范围,其中主要是政治科学、经济学和社会学的研究。我们习惯所说的、以部门法为标志的狭义的法学,其实只是在一个比较确定、恰当的司法制度之下才能有效运作。

三. 本书对法学研究也会有其他一些启示。除了让我们看到我国法学界目前极为缺乏的实证研究方法、统计分析和广阔的学术视野外,我觉得对学者的一个重要启发是,学术与实践的关系。

在中国学界的许多人,一度包括我在内,都曾认为或仍然认为学术事业只有在学术传统中梳理,就是要坐冷板凳;一旦当官、从政、经商甚或从事法律实务就与学术无缘了。包括我如今担任了北大法学院院长,在许多人看来,似乎都证明了苏力已经或即将“失贞”或“变节”,违背了韦伯的“以学术为业”的教训。

确实,因当官、从政、经商、下海而永远放弃了学术的,大有人在;反过来鄙夷学术研究的,也为数不少。但是,难道身在学界就一定心在学业,就一定会以学术为业了?就不会“虽不能至,然心向往之”——向往其他?而且,就法学这种非常世俗务实的职业而言,如果笼统的把学术同实践对立起来,如果不是为了满足知识分子过于膨胀的自我清高外,那么就是一种教条,反映出来的恰恰是一种真正的学术反思能力之缺乏。

波斯纳的这部著作就是对这种观点的一种有力反驳。从业领域并不决定(尽管会限制)一个人是否是学术人。

就像一个干了一辈子的清洁工未必就甘心做清洁工一样,一辈子教书研究的人也未必就因为他或她甘心当学者,完全可能,仅仅是因为没有其他——在他或她看来——更好的机会而已。甚至必须注意,决心以学术为业也未必能成为学者,决心也许是成为学者的一个必要条件,但决不是充分条件。

作学问往往需要坐冷板凳,耐得住寂寞;但这话不能反过来说,愿坐并肯坐冷板凳,耐得住寂寞,就能一定能成为学者。并不是只要我们努力,就有一天都能成为爱因斯坦。

能否成为学者,更重要是在于是否有一颗学者的心灵:是否始终保持学术的好奇心和敏感(这两者之结合就是常常被人们道德化了的“赤子之心”),是否愿意并能够挑战自己昨天的知识边界,是否善于并努力从学术的角度研究讨论和表述自己遇到的问题,当然有时还需要一点天分。学术从来也不只是在冷板凳或故纸堆中,不是对中西学者之词藻之重复;学术从来就在你我日常的生活中,对于法学研究者来说,可能尤为如此。

我们千万不要把为了便利或因想象而同学术关联起来的那些外在标志或行为当作学术本身,那就会像堂·吉珂德一样,那样把风车当作魔鬼。“道可道,非常道”。

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英国的立法体制(4)司法制度论文(1)
发布时间:2023-03-02
根据董礼胜教授的相关资料及其研究,英国在工党政府1997年5月上台之前,长期以来基本上是不可能谈论中央和地方的权限划分。1997年工党执政后,首次明确划分了中央政府与威尔士、苏格兰和北爱尔兰地区政府的权限;恢复大伦敦议会,赋予其......
瑞士的立法体制(9)司法制度论文(1)
发布时间:2023-07-11
一些利益团体也常常利用人民复决的机制达到自己的目的。为了维护某些利益,大的社团或者政党不仅在法案的咨询阶段而且还在公众讨论阶段发出威胁:若不考虑它们的要求,就要发起人民复决。为什么有如此效果?“因为瑞士权力机关通常丝毫无......
瑞士的立法体制(4)司法制度论文(1)
发布时间:2022-12-13
瑞士的州过去拥有较多的权力,今年来,由于联邦的职能加强,联邦的立法权力实际上出现了日益增强的趋势。尽管如此,瑞士各州还是享有相当的立法职权。主要包括: 1、制定适用于本州的宪法、刑事、民事的程序法以及其他州法律; 2、......
谈依法治国(2)司法制度论文(1)
发布时间:2023-02-14
25页。)这些限制和干预,很多正是通过部门或地方的规章来实现的。许多规章的制定,就是为了确立对某类交易的许可和审批制度,而这些许可或审批又往往总是与收费联系在一起的。当然,我们历来强调合同自由是相对的,应当受到限制的,但政......
中国加入WTO及其司法审查制度的完善_司法制度论文(1)
发布时间:2022-07-21
[摘要]通过分析WTO有关协议和比较中国有关法律,从总体上讲,虽然中国司法审查制度在立法和受案范围等方面还有待完善,但是在司法审查的主体、对象和程序以及司法审查的独立性等方面与WTO的要求是一致的。在司法审查制度的完善问题上,应......
中国司法制度的宪法构造(1)论文
发布时间:2013-12-18
【论文摘要】完善我国的司法制度,必须首先从国家权力体系的层面明确司法制度的宪法基础和司法改革的宪法界限,基于这一立场:人民法院和人民检察院在地位上是宪法创设的机关,具有“国家性”,分别是“审判机关”和“法律监督机关”;在......
简析新公司法的一人公司制度_行政法论文(1)
发布时间:2023-03-10
【论文摘要】 2005 年10月27 日, 新《公司法》正式颁布。该法首次明确确立了一人公司制度,用完整的一节篇幅对一人公司制度进行了规定,为我国公司法制度上的一项重要创新。笔者试从新旧法条对比、法理分析、进步与不足几个角度对我国......
论宪法监督司法化(5)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-06-23
最后,我们还需要揭示一下这种转移价值发生的内在机理。如果将政治家与法官们相比较一下,不难看出,政治家们从事政治活动需要保持高度的政治热情,甚至需要充分展示其政治野心和才能,以吸引和组织公众对他们的支持。他们在这样做的时候......
公安边防部门职务侵权法律制度研究_司法制度论文(1)
发布时间:2023-03-21
摘 要:本文旨在通过对公安边防部门职务侵权行为及其责任承担方式的探讨,进而为减少职务侵权行为发生,营造健康、和谐的边防执法环境提出法律上的关注。 论文关键词:边防;职务侵权;执法环境 边防,即边界、边境或边疆的防御。保卫......
公证人的法律责任问题研究(3)司法制度论文(1)
发布时间:2023-01-02
(二)、公证人法律责任宜采取过错责任原则正如上文所述,由于公证的局限性,公证员并不能保证公证活动不存在任何的错漏。公证员对于公证对象只能起合理的保证作用。合理的保证责任是基于公证的成本效益原则。申请人需要平衡其支付的公证......
司法公正研究(1)论文
发布时间:2023-04-24
摘要本文从影响司法公正的突出问题以及如何创新和完善检察机关对诉讼活动的法律监督机制,加大对执法不严、司法不公背后职务犯罪的查办力度等角度阐述了如何更好的体现司法公正。 关键词司法公正 法律监督 司法不公 司法公正是......
司法公信力关注中国基层法官_司法制度论文(1)
发布时间:2023-05-21
「提要」司法公信力是在长期的发展中日积月累所形成,在社会公众中的广泛的权威性和信誉度,在受众中有深远影响的司法自身魅力。司法公信力是法治建设的重要课题,也是构建和谐社会的基础和前提。司法必须要有公信力,因为这是我们建设法......
论赔偿损失司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
一、问题的提出 笔者在司法实践中遇到这样一起案例: 某市个体工商户张三为将其一套机器设备运至湖北省荆门市,在出租货车场上找到李四,2000年3月13日与李四达成口头协议,由李四将张三的一套机器设备运至荆门市,由张三押车,李四负......
检察机关“初查制度”探究司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
初查制度,是检察机关制定的在自行侦查案件的立案前都必需进行初查,确认有犯罪事实后再立案的一种办案制度。初查,过去也称预查,是近十几年检察立案的必经程序。这里需要说明的是,司法实践中,为了确定管辖分工或举报材料的某些内容(......
陪审制度纵横论 (9)司法制度论文(1)
发布时间:2022-10-19
3.人民陪审员的选任问题。根据我国的陪审制度,人民陪审员的选任实际上包括两层含义:其一是各级人民法院“候选名单”中人民陪审员的选任问题;其二是具体案件中人民陪审员的选任问题。前者可以称为陪审员的一般选任;后者可以称为陪审......
公民诉讼代理问题研究司法制度论文(1)
发布时间:2023-03-17
诉讼代理在促进现代诉讼的民主化以及使争议得到公正和有效率的解决方面正发挥着越来越重要的作用。由于我国现代诉讼代理制度(主要指律师制度)萌芽较晚,对于诉讼代理制度的立法也远未成熟和完善,造成实践中存在诸多需要解决的问题,本......
加拿大的立法体制(3)司法制度论文(1)
发布时间:2023-02-11
3、 财政收入; 4、 商业和贸易的管理,失业保险; 5、 以任何征税方式和征税制度筹集款项; 6、 凭借公共信用举债; 7、 确定和提供加拿大政府中文职和其他官员的薪金; 8、 人口调查和统计; 9、 航空; 10、 标......
论司法审查制度的传播(1)论文
发布时间:2023-02-06
[论文关键词]司法审查制度;宪政;传播 [论文摘要]司法审查制度以其所体现的独特价值,现已成为宪政制度涉及体系中的重要一环,并被世界上越来越多的国家吸收利用。而在历史上,司法审查制度在世界范围内的传播经历了两股浪潮,一股出......
重塑公司治理制度的法治基础经济法论文(1)
发布时间:2013-12-17
内容提要:文章指出,要建立健全我国的公司治理制度,必须从公司之根本入手,重塑公司治理结构的法治基础和公司外部治理的法治基础。论文关键词:公司 治理结构 外部治理 法治基础公司肇始于商品经济,成熟于发达的市场经济,并处于不断......
加拿大的立法体制(4)司法制度论文(1)
发布时间:2023-02-14
(二)行使授权立法权 和英联邦管辖的其他地区一样,在授权立法方面,议会可以授予普遍宽泛的立法权给行政机关,但是授权不得是永久性的,议会在理论上也能够撤销授权。在授权方式上,议会通常应当用制定法的形式向政府或者内阁授......
试论我国司法改革中的越位问题司法制度论文(1)
发布时间:2022-11-27
内容提要:目前,司法改革在我国受到了前所未有的重视,但是这些改革大都采取由下至上的局部扩展方式,而不是由上至下的整体推进方式,在实践中虽然取得了一些积极效果,但也产生了许多问题。本文主要对零口供、提前介入、不起诉听证、少......
迈向立法者的法理学司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
——法律移植背景下对当代法理学的反思性考察 本文以法律移植与现代国家转型为背景,考察了最近20年来法理学思潮从马克思主义法理学到法律文化论和法律现代化论的内在发展逻辑,作者提出这些主流思潮坚持一种“没有国家的法律观”,它不......
论我国可持续发展的环境经济法律制度司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
环境经济法律制度对可持续发展的实现起着十分重要的作用。随着我国现代企业制度的逐步完善,产权关系日趋明晰,经济成分已趋向多元化,采用环境经济手段,落实环境经济法律制度的微观经济基础已基本具备,因此,强化可持续发展中的环境经......
香港与外国刑事司法合作制度研究刑法论文(1)
发布时间:2023-07-23
目 次 一、前言 二、关于移交逃犯的制度 (一)概述 (二)可移交的罪行 (三)移交逃犯的基本原则 (四)移交逃犯的程序 三、关于国际刑事司法协助的制度 (一)概述 (二)提供刑事司法协助的范围 ......
新公司法中公司资本制度研究
发布时间:2023-04-26
摘 要:公司法在2013年经历了一番改动,废除了公司的最低注册资本额,实行完全自由的认缴制度,对股东的货币出资比例、首次缴付的比例、认缴资本的出资时间都不做限制,体现了从资本信用到资产信用理念的转变。也体现了法律在保护交易......
电子商务与公证法律问题研究司法制度论文(1)
发布时间:2023-01-01
内容论文摘要:电子商务的发展,迫切需要解决交易的真实性、合法性与公正性以及数据的安全性、有效性与完备性问题,电子商务公证因此应运而生。但是,在我国乃至整个世界范围内,对于公证如何介入电子商务,电子商务公证的制度框架应如何......
民国司法检验的制度转型及其司法实践
发布时间:2023-02-01
〔摘要〕清季审理刑狱多以仵作行检验,奉《洗冤录》为圭臬。近世以来,传统检验奉行的“仵作验尸”显然不足应对变革之需。在此背景下,自清末以至民国,官方皆有司法检验改良之举。南京国民政府成立以后,民国司法、卫生部门大力培植......
试述立功在司法实践中的界定司法制度论文(1)
发布时间:2022-10-11
[关键词] 立功 主体 确认主体 表现形式[摘 要] 立功对于我国的司法实践有着重大的意义,其给予犯罪分子除自首以外的又一次改过自新的机会,立功体现了一种人道,一种人性。但是,在司法实践中对立功的认定上却存在着许多问题。为了在司法......
我国宪法上的司法制度省思(1)论文
发布时间:2013-12-18
【论文摘要】司法制度之核心是司法权问题。在人类宪政法治史上,司法权经历由不独立到独立、由政治上不存在到政治上存在之嬗变,最终使政治性司法权担当起守护宪法之职责。与域外规范宪法相比,我国宪法上的司法制度有两个明显特色即法院......