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论宪法的司法化(4)法学理论论文(1)

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论宪法的司法化(4)法学理论论文(1)
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(三)观念上的偏差。理性的宪法观念是建立和完善现代宪政制度的普适性前提和基础。

作为现代宪政制度的重要组成部分,宪法的司法化也必须依赖于宪法适用者及广大民众宪法观念的理性化。依笔者看,妨碍我国宪法司法化的观念主要体现在:第一,宪法工具观的盛行。

宪法被政策化使用,是宪法工具观的一种具体表现。毛泽东曾把宪法作为建设社会主义过渡时期的总政策和纲领,该宪法被他运用为在中国推行向社会主义过渡政策的工具。

“法律条文政策化、原则化使法律很难操作实施,停留在书面上。”将宪法看作“治国安邦的总章程”也是宪法工具观的表现,这种观点“在很大程度上忽略了宪法本身作为法律的可操作性和通过法院来实施的性质。

”(28页)第二,过分强调宪法的政治性,宪法是法律的观念未获普遍认同。由于宪法长期被排除在司法领域之外,人们逐渐形成宪法不是法,宪法没有法律效力的观念,认为违反民法刑法是违法犯罪,而违反宪法则无所谓。

第三,宪法规范的严格规则主义观念的影响。严格规则主义本是一种力图在司法活动中排除自由裁量的观念。

依此观念,严格依宪法规范制定的法律法规在司法领域的严格遵循,也就是宪法的实施。法律法规是宪法的“细则化”和具体化,既然法律法规的实施即是宪法的实施,自然无须所谓的宪法司法化。

③肆 宪法司法化之建言笔者认为,要使宪法进入司法领域为法院所尊重和适用:首先,要确立宪法司法化总体思路,即建立以人权保障为主导价值的宪法审判制度。其主要内容包括:第一,宪法案件的提出、审理、裁决均围绕宪法规定的基本权利和自由的保障展开。

宪法案件提起的主体只能是认为其宪法权利被侵害的公民,提起的法定理由应当是宪法权利被侵害,包括法律、法规因违宪对当事人宪法权利的侵害和国家机关的违宪行为对当事人宪法权利造成的侵害。第二,设立独立的宪法法院,直接对全国人大负责并报告工作,承担涉及人权保障宪法案件的审判工作,并在各高级人民法院设宪法审判庭,作为宪法法院的下一级审判机构,受理一审宪法案件,宪法案件实行二审终审制。

与人权保障不直接相关的法律法规、国家机关行为违宪审查可由特定国家机关、政党及社会团体等提出申请,而不由公民个人提出,但公民个人有向这些机构提出建议的权利。这类违宪案件的审查由全国人大设立的专门委员会或宪法委员会进行而不须提交法院。

为此,笔者建议,制定《基本权利保障法》或《宪法诉讼法》或《违宪审查法》对以上内容及具体程序予以明确规定。其次,关于宪法司法化的启动问题,可考虑在宪法、法院组织法中明确规定由法院适用宪法,并由最高人民法院修改或废止关于不适用宪法的两个司法解释。

以确立宪法、法律依据作为宪法司法化之第一步骤,符合我国重大政治活动、重大政治、经济、文化制度均预先确立法律依据的惯例。再次,赋予法院宪法解释权。

一般而言,宪法解释是指有权解释宪法的机构依照一定的程序对宪法的涵义所作的解释和说明。本文所指宪法解释是指法院在适用宪法时所作的解释。

宪法解释对于宪法司法化的重要意义在于,第一,享有宪法解释权是法院适用宪法的前提。“宪法解释是宪法司法化的标志”,任何法律只要实施,就需要进行解释。

(152页)“宪法审判更伟大的任务是‘解释’(CONSTRUCTION)基本法”,“‘解释’的首要任务除确定制宪者赋予文字的含义外,更大且重要的是确定基本法条款和文字恰当的法律意义。”[12](导言)第二,宪法解释是宪法规范适用于具体争议案件的中介,宪法适用者一方面通过对具体争议案件进行筛选鉴别以确定宪法适用的事件,另一方面通过对宪法条文的阐释以查明适用于这一争议案件的具体的宪法规范,而且,对具体争议案件的筛选、鉴别也建立在对宪法的阐释基础之上。

第三,宪法解释是关于宪法的司法决定的核心内容。司法决定的结论无疑是重要的,而论证这一结论的过程更是关键。

司法决定的论证过程实质就是解释宪法条文的法律意义以适用于具体争议案件的过程,对宪法条文的解释是司法决定中论证的实质内容。正是如此,宪法判例才成为一些现代法治国家宪法发展的重要途径,有的国家宪法判例本身也成为宪法的渊源。

法院对宪法的解释是宪法的组成部分。然而,这种解释由于是法院在处理具体争议案件时由具体承办法官作出的,缺乏民主基础,因此,在对宪法进行解释时需要对法院进行理性限制和规范:一是可以考虑凡涉及对宪法条文解释的案件由级别较高的法院进行处理;二是考虑凡是涉及宪法解释的案件实行三审终审制,这样可以使即使级别不高的法院处理的宪法案件得到较高级别法院的监督;三是针对我国实际,可考虑在最高法院内部在解释宪法分歧较大时提请全国人大常委会进行解释;四是考虑制定《宪法解释法》,把宪法解释权明确授予法院,并对法院解释宪法的权限、程序等作出规定。

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“宪法”一词,在《辞源》中指“国法,根本大法”。 近现代西方学者也认为宪法是国家根本法。但他们却从不同角度对“宪法”进行了概括。德国学者耶林内克从宪法内容角度出发,提出“宪法是最高国家机关及其履行职能的程序,规定最高国家......
论宪法司法化的必要性
发布时间:2023-02-02
宪法司法化这一概念最早在美国产生,一般认为1803年美国的马伯里诉麦迪逊案开创了宪法司法化先河。我国“宪法司法化”这一概念则由王磊博士提出,但至今停留在学术研究上。对于宪法司法化的概念,我国至今没有一个统一明确的概念,通常......
论日本法社会学的科学因素(4)司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
3.日本法社会学推动了民法解释学的发展 日本走入近代法制以后,民法学的方法和理论一直是其它法律领域法学的领头羊。但是,第二次世界大战后,民法特别是民法解释学也面临了各种新法学思潮的挑战。法社会学乃至马克思主义法学的发展......
论宪法学的理论体系(1)论文
发布时间:2023-05-27
【论文摘要】作为现代民主国家根本法的宪法,是规范国家机关活动、实现公民权利的最高准则。宪法以人民总契约的形式出现,制约公共权力,促进公民的权利与维护公共利益。正是通过这种契约机制,才能使国家权力最终掌握在人民的手中。通过......
论制宪权国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-09-20
一、制宪权序说制宪权作为一个历史范畴,它是随着近代西方立宪国家的建立而产生的一种法律现象,这种法律现象描述了一种适应社会正常发展所需要的基本宪政秩序。制宪权的确立彻底摧毁了神权、君权产生国家的神话,重塑了国家权力与公民权......
ABS若干法律问题论析(4)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
三、ABS其他环节的法律问题 除了真实出售的性质以外,ABS融资过程的各个环节还牵涉到其他许多法律问题。 确定证券化资产目标阶段,法律上的鉴别主要包括拟融资的项目资产的未来现金权益的权属问题,转让上的法律障碍问题等,特别要强调原......
加拿大宪法国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
第一章加拿大权利与自由宪章 鉴于加拿大是根据承认上帝至尊和法治的各项原则建立的(为此规定): 权利与自由的保障 第一条在加拿大的权利与自由加拿大权利与自由宪章保障在宪章上开列的权利与自由,只服从在自由民主社会中能够确凿证......
宪法的程序性国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-02-24
一、引言 对于众多的法律人而言,宪法作为实体法是一个不言而喻的事实,各国宪法中诸多的关于实体权利、义务等规定似也从实证的角度证明了这一点。因此,当我们如果问起,宪法可以作为程序法吗?大多数人或许会表现出一种愕然——宪法怎......
中国的宪法与宪政国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-30
㈠近代中国的主要宪法一览 从晚清至今,中国已经有过好多部宪法了,但是中国政治至今仍未上轨道。从宪法角度看,基本原因是什么呢?为便于讨论,我们先列出如下近代中国的主要宪法及其制宪修宪的时间,然后再考察问题之所在。 194......
论司法活动中的法律推理_法学理论论文(1)
发布时间:2022-10-14
[论文摘要]司法公正,是人民法院工作的生命和灵魂。人民法院的审判活动能否做到司法公正,归根到底要反映到对案件的处理上,案件的处理则是通过裁判文书体现出来的。而目前我国法院的绝大部分的判决书过于简单,不注重说理论证,往往使......
中国宪法实施的私法化之路国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-30
自从2001年8月13日,最高人民法院就齐玉苓案直接适用宪法保障公民受教育权做出司法解释以后,又发生了一些以推动宪法实施为目的的案件和事例。(注:这些事例包括:(1)2001年8月,山东青岛3名高中毕业生状告国家教育部的有关规定造成高......
英国的立法体制(4)司法制度论文(1)
发布时间:2023-03-02
根据董礼胜教授的相关资料及其研究,英国在工党政府1997年5月上台之前,长期以来基本上是不可能谈论中央和地方的权限划分。1997年工党执政后,首次明确划分了中央政府与威尔士、苏格兰和北爱尔兰地区政府的权限;恢复大伦敦议会,赋予其......
瑞士的立法体制(4)司法制度论文(1)
发布时间:2022-12-13
瑞士的州过去拥有较多的权力,今年来,由于联邦的职能加强,联邦的立法权力实际上出现了日益增强的趋势。尽管如此,瑞士各州还是享有相当的立法职权。主要包括: 1、制定适用于本州的宪法、刑事、民事的程序法以及其他州法律; 2、......
论赔偿损失(4)司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
损益相抵是由判例和学说确定的规定,一般未见诸民法典或者民法典没有一般性规定。其源流可以溯及到罗马法。德国普通法时代也承认该原则。德国和日本等大陆法系国家的民法解释的通说都承认该规则。《德国民法典》有相关的规定,如该法典第......
论美国的宪法文化(1)论文
发布时间:2022-12-03
【论文关键词】宪法文化 权力制衡 程序优先 私权神圣 宪法崇拜 论文论文摘要:2000年美国总统大选使我们认识到了宪法文化在美国宪政中的作用。美国宪法文化的形成不仅有‘性恶论”、“有限理性”思维、自然法等主观因素的影响,更......
关于宪法学涉及的几个理论问题国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
一、应把民主作为一种政治制度来认识1.民主是有阶级性的。在一个国家里,当一个阶级上升为统治阶级以后,无不将其争得的民主政治制度化,也就是说,有了政权,就有了这个阶级的民主。资产阶级占统治地位,掌握政权是资产阶级民主;工人阶......
法律文化论法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-20
一、 法律的生命斯芬克斯之迷埋藏在人类及其所有的创造物之中。“人类选择了法律,便崇尚法律。”①可是法律的创制者们却发现他们的法律总是让他们失望,而善良的老百姓们却总是处在痛苦的高压中。在结束野心勃勃的战争之后,赢政开始自......
美国的立法体制(4)司法制度论文(1)
发布时间:2023-03-24
(一)立法建议权 美国宪法第2条第3款规定,"总统应经常向国会报告合众国的国情,并将他认为必要而适当的议案提请国会审议。"总统根据宪法的此项规定,以向国会提交国情咨文、国家预算咨文、年度经济报告等形式,行使立法建议的权力。......
论宪政的德性国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-05-26
[英 文 名]On the Morality of Constitutionalism [摘 要]宪政必须建立在一定的道德之上,对人的不完善性假定是宪政的伦理预设。同时,宪政本身必须具备一定的内在道德,具体包括十项准则,即存在宪法,确立人民主权原则,实行代议制民主......
中国司法制度的宪法构造(1)论文
发布时间:2013-12-18
【论文摘要】完善我国的司法制度,必须首先从国家权力体系的层面明确司法制度的宪法基础和司法改革的宪法界限,基于这一立场:人民法院和人民检察院在地位上是宪法创设的机关,具有“国家性”,分别是“审判机关”和“法律监督机关”;在......
日本的立法体制(4)司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
日本宪法规定的所谓地方公共团体,"是指在以国家领土的一部分为基础的区域内,以执行与本区域有关的公共事务为目的而存在,为了实现其目的,在国家法律范围内具有管理财产的能力以及对居民拥有课税及其他统治支配权的团体。"[13]日本地方......
宪政主义法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
内容简介: 从联邦宪法的制订开始,美国政治思想和社会倾向一直分为两大派:民主主义和自由宪政主义。无论是政治斗争还是学术交锋,整个美国历史都贯穿着这两大派别的竞争与妥协。一开始以杰弗逊为代表的民主主义和卢梭一脉相承,主张人......
行政宪政化界说法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-26
xx 一、行政宪政化背景 行政宪政化源于新宪政论,因此需要回顾新宪政论的理论背景及其创新观点。 新宪政论是20世纪60年代以后美国一些政治学家和法学家主要基于反思行为主义政治学的潮起潮落而提出来的。第二次世界大战后国际形势的重......
论中国宪法私法化-兼论宪法解释体制改革(1)论文
发布时间:2023-03-09
【论文关键词】宪法私法化 基本权利 宪法解释 论文论文摘要:所谓“中国宪法司法化第一案”的诞生,引起了国内理论界热烈的讨论,其中最重要的论题之一就是宪法在私法领域的适用。本文将在前辈讨论的基础上着重探讨中国宪法私法化的......
论宪法的自主性发展国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
引言 笔者曾断言:我国宪法“已有的发展多半不是来自宪法本身及宪法实践,而是来自政治及其他法律发展后的推动作用。”我国近代以来的现代化都是通过政府自上而下推动的,一开始就带有直接的功利性。其中,法律特别是宪法更是被当作推动......
中国宪法实施的私法化之路(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
宪法之所以首先在德国私法化,更深地根源于“普通法律”的影响。Peter E.Quint 教授指出:宪法权利产生的土壤是普通法法律。宪法性法律的大部分原则也来自于调整日常关系的普通法律。德国基本法的作者则是在那部于20世纪的大动荡中仍然以......
论宪法司法适用中的原则与义务(1)论文
发布时间:2023-04-06
摘要:宪法司法化、“宪法司法化第一案”的讨论在学界产生了巨大的反响。然而,宪法是否可以作为裁判案件的法律依据而在裁决文书中直接援引以及宪法是否可以司法适用等问题并没有得到解决。笔者认为,宪法作为国家的根本大法,可以在司法......
中国宪法实施的私法化之路(3)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
然而,宪法的私法化必须慎重、严格地对待。根据国外的经验,应按下面的原则把宪法私法化适用减少到最小范围,以避免不利影响。 1.间接适用原则。宪法在对公权适用的情况下,法院当然可以直接用宪法的条文裁决。 宪法对私权适用时,法......
宪法的人民性_宪法论文(1)
发布时间:2022-08-30
2009年10月3-5日,布鲁斯。阿克曼教授受邀主讲哈佛法学院2009年度霍姆斯讲座(Oliver Wendell Holmes Lecture),可谓是名至实归。 霍姆斯讲座由霍姆斯大法官亲自创建,意在延请哈佛法学院以外的大师学者前来讲学。讲座并不设定日期,......
外观设计的法律保护(4)法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-31
现行的中国著作权法不保护实用艺术品。然而,1992年9月25 日由国务院发布的《实施国际著作权条约的规定》却对外国人的实用艺术品提供了25年的保护。这样,如何界定实用品的受版权法保护的艺术方面和受专利法保护的外观设计,就仍然是一个......
宪政的复权国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-03-11
一 重新认识宪政 冷战结束之后,前苏联、东欧各国在进行经济巿场化的同时,其政治体制也发生了从极权主义「党国」体制转向自由主义「宪政」体制的深刻变化。虽然今后政治上的起伏仍在所难免,甚至不能完全排除出现某种「宪法危机」的......
法律文化论 (2)法学理论论文(1)
发布时间:2023-04-12
四、法律文化与法律规避我们不能因此就说,一个文化圈内的法律系统是由这个文化圈中的人的观念决定的;但我们也不能否认,观念对于个体参与法律生活的影响。在一个文化单一的社会中,现实的法律与观念的法律总是一致的,并相互作用;这就......