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形中法学论纲(4)法学理论论文(1)

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形中法学论纲(4)法学理论论文(1)
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第二,形下法学深受科学尤其是自然科学的影响,“在我们现代世界中,再没有第二种力量可以与科学思想的力量相匹敌,它被看成是我们全部人类活动的顶点和极致,被看成是人类历史的最后篇章和人的哲学的最重要主题。” 科学被顶礼膜拜、被争相效仿,科学的影响巨大无比,许多学科都甘愿沦为科学的婢女。

法学要想成为科学,就必须科学化,合乎科学标准。这些标准主要就是研究对象是客观实在的,研究方法是实验实证的,研究过程是可计量的,研究结果是明确实用的,这曾被奉为科学的唯一标准。

但科学是发展的,科学的标准也是发展的。现代科学认为:并非只有物质世界是客观实在的,人的心灵也是客观实在的,“就直接的认识说来,心灵世界是更为实在”[12];科学研究的方法并不限于实验实证,爱因斯坦就认为,“我相信直觉和灵感”,“想象力是科学研究中的实在因素”,“每一个自然科学工作者都应当具有特殊的宗教感情”[13];科学研究的过程也不是都可计量的,“以现今的知识而论,在统计学上人类或许是命运的奴隶”[14],爱因斯坦坚信“规律决不会是精确的”,这个世界可以由数学的公式组成,也可以由音乐的音符组成,[15]科学中有“测不准原理”;并非只有科学研究结果是实用的,爱因斯坦严正地指出:“如果你们想使你们一生的工作有益于人类,那么,你们只懂得应用科学本身是不够的。

关心人的本身,应当始终成为一切技术上奋斗的主要目标;关心怎样组织人的劳动和产品分配这样一些尚未解决的重大问题,用以保证我们的科学思想的成果会造福于人类,而不致成为祸害。”他诚恳地告诫:“在你们埋头图表和方程时;千万不要忘记这一点![16]海森伯认为:“宗教是伦理的基础,而伦理是生活的先决条件。

因为我们每天必须作出决定,我们必须知道决定我们行动的价值(伦理标准),或者至少隐约地想到它们。”[17]他清醒地看到,虽然科学技术的发展消除了人们在物质上的匮乏,但仍留下许多苦难,需要从社会的精神方面提供保护,他提倡“在日常生活中恢复深藏在社会的精神方面的价值(伦理标准),并赋予这些价值(伦理标准)以如此巨大的光辉,使人们把它们当作他们自已个人生活的指针。

”[18]可见,自然科学并不能解决一切问题,“要想观照生命,看到生命的整体,我们不但需要科学,而且需要伦理学、艺术和哲学。”[19]需要包含和体现它们的法学,“与一般的科学相比,法律学有很大的不同,至少在表面上这种差别非常明显,在讲述法律学时会涉及到许许多多的‘理论’,但那些理论与物理学和化学等理论不同。

在自然科学的领域中,甚至在其它的社会科学之中,某一理论是否正确是可依经验和观察——总之,是可依经验的事实来断定的,它并不受某些人是否喜欢的影响。”[20]法律学包含着价值判断,“弄清社会的发展规律与社会利益的相互关系,可以明确什么样的价值体系或价值判断可对社会产生什么样的作用,预见它的将来并依据这一分析对社会进行改革或变革。

就此而言,以价值判断为研究对象的法律学亦可与其他的各种科学一样被称之为科学。”[21]科学是多元的,法学作为科学不同于一般的科学尤其是自然科学,法律(学)并不是精确的科学,不能用数字(学)计算数学公式来简单表述。

因此,法学大可不必效行一般科学尤其是自然科学而科学化、形下化。 第三,形下法学过分追求法律的明确性、具体性、可操作性,往往与法律的本质要求相抵触。

法律是以相对的有知应对绝对的无知,相对的有知要应对绝对的无知,法律必须具有相当的应对力;法律是以有限的规则把握无限的世界,有限的规则要把握无限的世界,法律必须具有相当的把握力;法律是以历史的惯例预见未来的发展,历史的惯例要预见未来的发展,法律必须具有相当的预见力;法律是以统一的模式适用各地域的情势,统一的模式要适用各地域的情势,法律必须具有相当的驾驭力。法律要做到这些就必须具有一定的普遍性。

柏拉图指出,立法者“无法为种种情况立法而只能用一般性的立法方式”[22];亚里士多德认为“法律始终是一种一般的陈述”;保罗说“立法者并不关注那些只发生过一两次的情形”;卢梭认为“法律的对象永远是普遍的,它绝不考虑个别的人以及个别的行为”[23];黑格尔说“法对于特殊性始终是漠不关心的”[24]。从这些著名思想家对法律的认识中,我们可以看出法律的一个本质属性就是它的普遍性。

法律的普遍性是法律的抽象性,法律当然要关注特殊性具体性,因为法总是首先关涉具体的人、具体的事、具体的社会关系,因此,法律能具体则具体、能详细则详细、能明确则明确,但这种关注不是驻足纠缠特殊性而是超越扬弃特殊性,法敌视特殊性,反对“一把钥匙开一把锁”,对法来说,见林比见树更重要,从纷繁复杂的特殊性中抽象出普遍性的规则是法律的根本要求。应当指出的是,法律尽管是一种普遍性、抽象性的规定,“法律所末及或法律虽有所涉及而并不周详的问题确实是有的”[25]。

法律不可能认识一切详情,不可能写定一切细节,不可能规定得完备无遗,但抽象的法律又能调适那些末知的详情、末定的细节、遗留的空白,因为抽象性作为“一种处理我们头脑不能完全把握的具体情形复杂性的工具”,“不仅是所有(意识或无意识)精神过程或多或少所拥有的一种特征,而且是人类在一个对它不完全认识的世界中成功地活动的能力的基础----一种对他周围绝大多数个别事实无知的适应性。”[26]只有抽象性的法律才能有广泛的适用性,才能大有作为。

相反,如果法律太过于明确具体,一味地追求法律的明确具体,不但不能充分适用法律,反而制约法律适用,因为越是明确具体的东西,内涵越大外延越小,条件越严,因而适用范围越小。过于明确具体的法律难以普遍适用,难以很好地适用,充其量只是小用,而没有大用。

法律不是一次性适用,不是一对一地适用,而是反复地适用,以一当百、当千地适用,太明确具体的法律,往往机械刻板僵化,不能大用,这正是陈亮所说的:“法深无善治”,法律深陷特殊性、纠缠具体性、太具针对性,一一区别,必然使法律繁复不一,矛盾混乱,这正如黄宗羲所谓的:“法愈密而天下之乱即生于法之中”,谈何适用?应当充分认识到,太过于明确具体的规定与法律的本质要求相背甚至不是法律。黑格尔在其《法哲学原理》中引用了这样一个例证:“依据法律规定,传唤病人到法庭作证,只供给他‘jumentum(驮兽)使用’。

”这里的“jumentum(驮兽)”就是普遍性、抽象性的规定,可以是马,也可以是二轮车或四轮车。但如果法律规定得过于详明:“不仅区别了马和车,而是还区别了这种车和那种车,即有篷的并装饰起来的车和不很舒适的车”。

黑格尔认为:“这种事情甚或对这种事情所作的博学的说明是琐屑的,这是对这种或那种博学的一种最大的触犯。”[27]

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【内容提要】对依法治国内在构造及各构成要素之间的相互关系进行理性的价值定位,是依法治国方略实施过程中的一个方向性问题。权利主体与权力载体的关系就是法治社会的治者与受治者、法治主体与法治对象之间的关系。依法治国的主体只能是......
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发布时间:2013-12-17
由于受教育程度、文化等方面的原因,不同的人群有不同的理解和接受能力,因此仅有健康知识还不够,还必须使这些知识及其传播方式最终适合接受,如,男、女生分班学习生理卫生知识可能更容易被接受,又如,对于不识字的人可以通过漫画、图......
正义之平等与自由解读(4)法学理论论文(1)
发布时间:2022-07-21
消极自由主要是指从法律和政治的角度对于人的外部的来自他人的阻力与限制,它使得人们的有些要求与欲望不能实现,且“我是否受到压迫,其判别的准则是:别人是否直接或间接、有意或无意地使我的希望不得实现。在此意义下,若我是自由的,......
论清末德国法对中国近代法制形成的影响法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-02
自1840年中国沦为半殖民地国家之后,清政府面对列强屡战屡败。当时许多有识之士强烈要求变法,建立新的制度,以富国强兵,抵御外侵。本文就当时清政府变法过程中以德国法为范本来改变传统中国封建法律的原因,中国引进德国法的直接途径和......
法学研究中的价值处理法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-07
一、引 言 价值研究在20世纪的最后十多年里终于进入了中国法学界的视野。在“统治工具论”一花独放数千年的中国法学界,这一研究方法的伦理学转向无疑具有里程碑的意义。她预示着历来被视为御人“辔策”。统治工具的法律将被正义、自由......
论《德国民法典》中的代理理论法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
论文摘要: 德国民法界在解释代理行为的本质时,一般采代表说,认为代理人发出意思表示,被代理人直接承受意思表示的法律后果。本文的作者对此通说提出了批判,认为代理并非代理人之效力及于他人的行为,而是被代理人的自我行为,是被代......
论宪政的德性(4)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-05-21
(6)政府有限路易斯·亨金认为,宪政“意味着一种有限政府,即政府只享有人民同意授予它的权力并只为了人民同意的目的,而这一切又受制于法治”〔24〕(11页)。这里的政府主要指行政机关。政府有限要求:第一,政府权力来自于人民的授......
法学近代化论考 (2)法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-23
日本在明治维新以前,在法学研究领域还是封建法学的一统天下。当时法学的主要形态是对幕府颁布的法律的解释以及中国传入的法典的注释,前者有《御成败式目荣意注》、《芦雪本御成败式目抄》等,后者有《明律国字解》、《大明律例译义》、......
产品营销与中国法律的公众形象法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
摘 要:法律的公众形象与市场营销学中的产品形象极为相似。大公众对法律的认知,就像消费者对某种产品的认同感,消费者对产品的印象对产品的销售影响甚为深远。法律在人们心目中的形象也直接关系法律的在社会公众中的影响力,法律是大众......
法学近代化论考 (3)法学理论论文(1)
发布时间:2023-06-04
注:⑴在英文中,“近代”一词是用Modern来表示的,但Modern这个词,并不象中文中“近代”一词那么狭窄,它除了表示近代以外,还表示“现代”(如 modern dance,“现代舞”)乃至“当代”(如 modern-day China,“当代中国”),即它是......
民事自助行为合法性论纲_民法论文(1)
发布时间:2023-04-24
[内容摘要]:一般来说,当权利人的民事权益受到他人侵害而不能协商一致时,总要寻求一些救济途径加以解决,而进入司法程序是最终的救济方式,我们通常称之为公力救济。但在特殊情况下,即使通过公力救济途径仍缓不济急时,法律就应当赋予......
论知识产权(一) (4)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
因此,笔者认为,在对知识产权本身和有关概念的研究中,应当注意:知识产权本身与知识产权的客体是不同的,知识产权的客体与其客体依存的载体也相互区别。在把握知识产权的概念和其特点时不应将它们相混淆。 知识产权保护的客体是一......
论知识产权(二)(4)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-07-21
注释: 注1 此文为蒋志培同志民商法学博士论文的一部分。 注2 最高人民法院知识产权审判庭副庭长、国家法官学院兼职教授。 注3 参见GELLER主编《国际版权的法律和实践》MATTHEW BENDER出版社,旧金山1996年版,瑞士篇(英文)。转......
论法律的缺陷法学理论论文(1)
发布时间:2022-08-07
一.法律自身价值的缺陷 塞尔苏斯曾言“法律乃善良与公平的艺术”。法律一项被哲学授予皇冠,集人类所追极的终极良性价值于一身。在自然法学派那里,法律体现了自然、人生、宇宙乃至上帝的特征与规律在经院法学派那里,法律的旨意与上帝......
中国古代家族法散论法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
摘 要:家族法发源于前国家时期的初民社会,在进入国家社会以后,与国家法共同成为调整社会关系的工具。家族法在表现形式、调整方式、调整范围及社会功能等方面与国家法有所差别,体现其在社会生活中的独特价值:家族法是国家法的起源,......
论商法的价值_法学理论论文(1)
发布时间:2023-04-14
【论文摘要】 商法的价值包括内在客观功用价值和外在主观评价价值。内在价值是指保护商事利益、规范商事行为和促进商事交易,外在价值主要包括效益、安全和公平。研究商法的价值不仅有助于认识商法的社会功能和进行立法价值选择,也是判......
辩诉交易中国化之契约观视角(4)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
其次,契约观念在辩诉交易中的运用有利于节省司法成本、提高司法效率。当事人主义的诉讼结构是辩诉交易的制度基础,然而这种竞技式的诉讼程序的成本是昂贵的,在美国正式程序包括检察官收集证明被告人有罪及罪重的证据交给法官或者陪审团......
论法治与德治_法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-03
论文摘要:法治在当下中国法学界中没有统一的定义,“依法治国、举措而已”、“君尊则令行”则是古代法家所述。道德是人们关于善与恶、正义非正义、光荣与耻辱、公正与偏私等观念、原则和规范的总和,以德服人是传承的文化。法治和德治是......
自由心证主义的现代意义(4)法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-13
通过坚持辩论、公开和直接原则,使当事人得以在公开的法庭,在法官面前进行口头辩论,法官同时也进行证据调查,在此基础之上形成直接且新鲜的心证,从而为正确裁判提供良好的基础。 3、法官内心确信形成的制度担保。法官形成心证所依......
2013年我国法学研究述评与展望(4)法学理论论文
发布时间:2022-11-26
四、经济法学、环境法学、劳动法学研究:市场经济条件下的重新定位 (一)经济法学与环境法学研究 1.主要研究成果 有学者认为,需要完善经济法学理论体系,注重经济社会对经济法发展的影响,加大对现实问题的研究......
论宪法的司法化(3)法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-10
2,宪法的司法化是法治建设的重要内容。使宪法进入司法领域,是我国当前法治建设的关键。如果宪法不能进入司法适用的领域,我们无论怎样进行法治的建构,最终都是不完备的,而且最终可能使法治建设步入歧途。宪法司法化是法治建设不可逾......
论 公 平法学理论论文(1)
发布时间:2022-09-30
(一) “公平”一词在汉语中是公正而不偏袒的意思。《管子?形势解》:“天公平而无私,故美恶莫不覆;地公平而无私,故大小莫不载”。《汉书?杨恽传》:“恽居殿中,廉洁无私,郎官称公平。”唐慕幽《剑客》诗:“杀人虽取次,为事爱......
中国法文化传统的形成基础及其思考法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-20
内容提要:任何传统的形成都有特定的基础。中国独具特色的法文化传统的形成便可从自然环境因素、生产方式因素与思维方式因素上找到理由。在法文化传统产生之时,自然环境因素占据主导地位;随着法文化的动态变迁,起决定作用的却是生产方......
我国驰名商标法律保护体系的完善(4)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
(一)行政救济途径缺乏程序上的支持 依照《商标法》等有关法律法规之规定,驰名商标的认定机关包括商标局、商标评审委员会以及人民法院,工商行政管理局没有权利对商标是否驰名做出认定。驰名商标是一种法律保护的一种手段,主管机关......
从方法论看抽象法学理论的发展法学理论论文(1)
发布时间:2022-10-07
作者:北京大学法学院·舒国滢 内容提要: 抽象的法学理论在19世纪之前是由法学外的思考者们来推进发展的,依靠此种动力所推进的抽象法学以“自然法(哲)学”为其共有的专名,一开始就嵌入在法学外学者们的哲学、伦理学、神学或政治学......
笼中鸟:法律制度还是法律理论?法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
James Brady(1982:5-11)将研究中国法律制度的五代美国学者分别化分为“合作者”、“冷战者”、“法制论者”、“功能主义者”和“马克思主义者”。按照这种划分,美国著名的中国法专家陆思礼(Stanley Lubman)是“功能主义者”的代表人......
中国法律文化现代化略论法学理论论文(1)
发布时间:2023-05-01
摘 要:法律文化现代化是现代化的一个基本要素,是构筑法治社会的前提和基础。中国政治、经济和文化现实孕育的中国当前法律文化本质上仍然属于传统法律文化范畴,虽然它在维护社会政治稳定等方面发挥了积极作用,但它在整体上无法创生现......
挪用公款罪有关法律适用问题探析(4)法学理论论文(1)
发布时间:2022-10-14
第二,它与相关的解释的内容不协调。最高人民法院《关于审理单位经济犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》规定,“刑法第三十条规定的‘公司、企业、事业单位’,既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位,也包括依法设立的合资经营......
法学论文|法理学需要八个方面的变革_法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-03
中国法理学应当在新方法论的指引下实现理论创新的同时进行结构重组。这一过程将是十分艰难的,它需要在下述8个方面实行变革。 1.从“规律学”走向“规则学” 走出危机首先要解决法理学的学科定位。这当从法理学史来认识。法理学产生于......
法律推理问题法学理论论文(1)
发布时间:2023-04-01
本世纪初以来,法理学者尤其是美国的法理学者,主要从事法院审判案件的推理方式的批判性研究。在这种研究中,产生了各种各样的理论。这些理论都在讨论司法判决过程中,常常模糊地被称之为“逻辑”的东西的实际或恰当的地位,其中大多数人......
论物业管理中的法律问题_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
摘 要:物业管理是近几年来我国大力培育,发展房地产市场过程中,住宅与非住宅房产商品化、服务化而出现的对居住、使用住宅小区、商厦的单位、居民提供公共性服务和特约服务的新行业。随着物业管理的出现,在牧业产权人、使用人与物业管......
成文法中的“或者”问题_法学理论论文(1)
发布时间:2022-09-25
论文摘要:连词“或者”在立法行文的特定语境下扩展了其原有的功能,能够连接不同位的句子成分。“或者”与“和”的语言冲突由来已久,需严格框范其使用界限,并在法律表述中保证其较高的正确率。 连词“或者”在立法表述中的有较......
人类文明史中的法治_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
一 置身于大激荡的时代,当今共和国正面临着致力推动经济发展、政治昌明、社会和谐这三大重要的历史课题。而经深思之下,吾人则不无焦虑地意识到:其中几乎没有一个课题竟然与法治秩序的建设无关!这是因为,正如有学者所曾剀切地指出过......
人大学的法学之维_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
【内容摘要】人大学在法学知识体系中的产出量、重要学科地位有待提高。不宜继续沿用“人大制度学”、“人大制度研究”等称谓,一般应采用“人大学”、“人大法学”等称谓。人大法真包含于宪法,但是,宪法学真包含于人大法学,不过,宪法......
自然法学新体系引论法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-20
目次 一、源流论 (一)自然法学之源流新解 1、自然法学的思想根源 2、自然法学的两大支流 3、西方自然法学流派的新划分 (二)西方自然法学流派概要 1、国权主义自然法 (1)奥古斯丁......
WTO与中国环境保护法律制度的适应性变革(4)法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-20
(二)有利于防止发达国家利用贸易与投资转嫁污染与生态破坏,防止我国初级资源产品的过度开发,跨越西方国家设立的环境壁垒并建立我国的"绿色门槛" 发展经济和改善人民的生活和生存条件是发展中国家的首要任务,一些发达国家的投资与......