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知识社会中法律的回应性特征(下)(4)法学理论论文(1)

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知识社会中法律的回应性特征(下)(4)法学理论论文(1)
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司法制度能动作用的发挥所依靠的是人,因而,回应型法十分强调执法者的素质。这不仅是因为上述三种司法手段的运用本身需要丰富的法律知识和技巧;更主要的原因是:尽管知识社会法律变革对旧制度来说是一种超越,但执法者却不能没有传统法律理论的底蕴,也不能没有对法律的根本价值的信仰,否则,回应型法将成为无本之木、无源之水。

[68]这一点,就又涉及到了回应型法律所具有的价值内涵问题。

四、回应型法律中的价值内涵 知识社会中回应型法律具有过渡性和实践性的现实主义色彩却并不表明它只是简单地应对现实社会,更不是一种纯粹的工具论或手段论;-而事实上,“就法律作为达到一定目的的手段而论,目的和手段是相对的,有时可以是相互转化的”[69].并且,恰恰相反的是,回应型法对法律的目的和价值更加注重。英国法学家阿蒂亚(Patrick Selim Atiyah, 1917-1988年)说,“如果法在很大程度上是政策-可通过其追求目标或价值的一种手段-的工具,则仍要更细致地探究这些目标或价值的性质。

”[70]因为失去了对完整而又稳定的法律形式的依赖,法律所具有的价值内涵的重要性就凸现出来。这种方式就改变了我们应付社会的视角、方法和路径。

在过去,我们经常把价值的实现交付给形式和程序,并试图在形式或程序的实现中实现实体的正义;而现在,我们则采取了一种开放性的态度来面对社会生活,开始注重法律本身所具有的目的性。由此,回应型法在知识社会中必然采取一种开放的姿态。

它把社会压力理解为认识的来源和自我矫正的机会。要采取这种姿态,一个机构就需要目的的指导。

目的为批判既定的做法设立了标准,从而也就开辟了变化的途径。[71] 这里涉及到人们思维的两种方式:一种是首先考虑你要干什么,即确定一个目标,再考虑通过什么途经达到;另一种是先确定你怎样干,即寻找一条途经,然后再思考会达到什么样的结果(目标)。

而实际上,注重法律的目的性,不仅可以避免形式僵硬和机会主义的弊端,也可以减轻现有制度对正义实现的负荷,矫正被扭曲的或被权力所利用的形式,从而达到有效地控制并实现自由裁量权的目的。[72]因为“只有当一个机构真正具有目的性时,才会存在完整性和开放性、规则和自由裁量权的某种结合。

”[73] 诺内特和塞尔兹尼克认为,法律的发展加大了目的在法律推理中的权威,使目的在法律体系中占有支配地位。而目的的核心地位的确立,实际上就确立了法律的价值内涵、价值取向和价值目标在法律体系中的基础性地位,也必然影响到旧有的法律习惯、法律程式先前所具有的优势地位。

他们说: 从自治转向回应的关键的一步,就是法律目标的普遍化。特殊的规则、政策和程序逐渐被当作是工具性的和可牺牲的。

它们虽然可能作为长期积累下来的经验受到尊重,但却不再表明法律秩序的承诺。[74] 这样,那些既存的或旧有的法律规则、程式和秩序不再是法律变革的负担。

这就为知识社会背景下法典的不断修订和完善、为灵活的制度设计、以及法律实践中的现实主义目标等方面的法律变革措施,在理论上提供了有力的支撑。[75]正如哲学家康德所揭示的:“用哲学上的术语说,现象内的‘常住的’是‘本质’,而变化的现象是它的附性”[76].那么,回应型法律中的价值内涵就是这种所谓“常住的”“本质的”东西,是不变的。

从哲学的角度来看,我们对社会的认识论不外乎是关于事实和价值两种。所谓事实的认识,就是关于“是如何”的问题;所谓价值的认识,就是关于“应如何”的问题。

而法律就是在认定事实的基础上作出价值评价,主要是在“应如何”的层面去解决问题。因此,回应性的法律对价值问题的追问,实际上就回到了对我们生活的本源问题的探讨。

建立在“应如何”层面上的价值追求,实际上将我们人类的认识又拉回到人类最初生活的起点或原点,因为“应如何”问题克服了对事物外在的、功用性的思维障碍,将我们的视角放在追求事物内在的、最初的信念上。[77]

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在知识产权应用管理中,转让管理是一个重要的方面,已为越来越多的知识产权主体重视。知识产权转让是无形财产交易中的一种主要形式,在无形财产交易中地位越来越重要。尤其是随着知识经济时代的到来,各企事业单位以及个人的知识产权意识......
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发布时间:2022-10-07
摘要:近现代思想家以形而上学作为哲学分析工具,回答了知识产权制度的一般性问题,为我们论证知识财产的无形性特征、知识产权的合理性理由、知识产权法的公益性原则提供了法哲学依据。 关键词:“社会公意”理论、“自由意志”理论、“财......
试论中医药知识产权法律保护的完善(1)论文
发布时间:2023-03-05
论文论文摘要:中医药是几千年来中华民族与疾病相斗争的产物,它有着独特的理论体系和显著的疗效。但随着知识经济的发展,中医药的价值进一步被人们关注,世界性的”不当占有”正逐步蔓延。为了使中医药有一个更好的生存发展空间,我国在......
“非典”事件的法律性质法学理论论文(1)
发布时间:2023-01-18
论文摘要:“非典”事件的发生,给我国现行法律提出了新问题。对于因“非典”而造成的合同履行障碍和侵权的抗辩,目前明确的法律依据只有不可抗力,但是,从民法角度“非典”不应是不可抗力,而更加符合意外事件或情势变更的特征,需要对......
浅论完善我国食品安全法律体系(4)法学理论论文(1)
发布时间:2022-07-22
4、建立新的食品安全政策支持体系、宏观调控体系和管理体制。如目前转基因食品特别是转基因农作物受到发展中国家的欢迎,但其安全性在各国争论不休。虽然我国在2009年4月就制订了《转基因食品安全管理办法》,但我们仍可借鉴世界上一些国......
乡土社会中的法律人(9)司法制度论文(1)
发布时间:2023-02-20
【注释】 Henry VI, Part II, 4. 2. 63. 本书“纠缠于事实与法律之间”一文。 参见,张希坡:《马锡五审判方式》,法律出版社,1983年。这不仅是中国老百姓的理想法官,而且也是或曾经是美国人心目中的理想法官,裁判者同时具有法......
乡土社会中的法律人(5)司法制度论文(1)
发布时间:2023-07-24
但是,我们不应当将法律工作者的工作效果仅仅理解为保证审判的正常进行;从一个更为宏观的角度来看,这还是一种真正的“普法”,一种现代社会文明的教育,一种对人的训练,一种关于说话的场合、方式、口气、语词、态度的指教,一种关于权......
论民主与法治社会中的德治法学理论论文(1)
发布时间:2023-01-26
江泽民同志在2001年全国宣传部长会议上指出:“我们在建设有中国特色社会主义,发展社会主义市场经济的过程中,要坚持不懈地加强社会主义法制建设,依法治国,同时,也要坚持不懈地加强社会主义道德建设,以德治国。……我们应始终注意把......
乡土社会中的法律人(2)司法制度论文(1)
发布时间:2023-01-17
如果仍然从政府政法系统地角度考察,在当代中国社会,在县这一级,公检法司(有的地方将民政和移民局也归在政法口,我们将看到,这种分类,至少对乡这一级的民政工作是有道理的)都有自己的延伸,有比较完备的体系。但是到了乡这一级,就......
浅谈和谐社会的法律消费体系构建 _法学理论论文(1)
发布时间:2023-05-28
摘要:法律是由政府为广大纳税人提供的一种特殊的社会公共产品。“享受法律,消费法律”应当是现代公民崇尚的法治新理念,也是现代文明社会“法治化生存”的新模式。在公民法律消费逐步形成的过程中,如何构建适合我国国情的法律消费体系......
论我国知识产权法律制度的完善(1)论文
发布时间:2022-10-14
[摘要]知识产权法律制度,是商品经济和科学技术发展的产物,凡是科学技术发达的国家,都较早地建立和健全了知识产权法律制度,知识产权法已成为世界各国法律体系中的重要组成部分。随着我国日益融入世界经济体系中,知识产权作为利益机制......
论司法活动中的法律推理_法学理论论文(1)
发布时间:2022-10-14
[论文摘要]司法公正,是人民法院工作的生命和灵魂。人民法院的审判活动能否做到司法公正,归根到底要反映到对案件的处理上,案件的处理则是通过裁判文书体现出来的。而目前我国法院的绝大部分的判决书过于简单,不注重说理论证,往往使......
浅论和谐社会残疾人宪法权利的特殊法律保护(1)论文
发布时间:2023-03-06
论文摘要:基于社会正义原则,我国对残疾人的宪法权利进行了特珠法律保护:,但随着社会的发展,这种特别法律保护机制难以充分保津残疾人宪法权利的实现,这不符合和请社会的本质要求。因而完善残疾人群体宪法权利特殊保护机制是和谐社会的......
将私法作为一个整体的学问(下)(4)法学理论论文(1)
发布时间:2022-08-11
当然,对这些全球共同价值的认同,并不排斥价值的多元化;它只是表明,在最基本的价值内涵中,我们人类的许多信念是相通的。正如康德所揭示的:"用哲学上的术语说,现象内的'常住的'是'本质',而变化的现象是它的附性"[61]。在全球化......
论宪政的德性(4)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-05-21
(6)政府有限路易斯·亨金认为,宪政“意味着一种有限政府,即政府只享有人民同意授予它的权力并只为了人民同意的目的,而这一切又受制于法治”〔24〕(11页)。这里的政府主要指行政机关。政府有限要求:第一,政府权力来自于人民的授......
论民商法诚信原则之法理特征(1)论文
发布时间:2013-12-18
摘 要:诚即真心实意,信则本份无欺。作为市场经济灵魂,民事活动主旨,国家文明体现和社会进步标志的诚实信用原则,不仅是道德观念,而更重要的它是法律规制,其实质是道德准则的法律化,是立法者赋予司法者的自由裁量权。诚信原则在民......
法律移植、公共领域与合法性(4)司法制度论文(1)
发布时间:2023-03-09
7八十年代大陆兴起的比较文化热潮中,多数论者皆持这样的观点。其中具有代表性的、在学界反响比较大的文献,参见梁治平等:《新波斯人信札》,贵州人们出版社,1988年。 8九十年代法学界提出的法律“权利本位说”、“国家变法论”、“......
论甘肃省黑社会性质的组织犯罪(4)司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
(二) 强化专案侦查和破案攻坚,及时打掉黑社会性质的犯罪组织。1、落实打黑责任制,建立专职打黑队伍。落实打黑责任制,关键是要落实领导责任制,公安机关特别是县级公安机关的一把手,作为打黑工作的第一责任人,要切实认清涉黑犯罪的......
法律文化论 (2)法学理论论文(1)
发布时间:2023-04-12
四、法律文化与法律规避我们不能因此就说,一个文化圈内的法律系统是由这个文化圈中的人的观念决定的;但我们也不能否认,观念对于个体参与法律生活的影响。在一个文化单一的社会中,现实的法律与观念的法律总是一致的,并相互作用;这就......
中日《国际法》异同例举(4)法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-08
与中国不同的是,虽然日本国宪法明确规定:“日本国缔结的条约及已确立的国际法规范,必须诚实遵守之”。(第98条)但在国内法秩序中,日本却将宪法至于优先的地位,即所谓的“宪法优先论”。他们认为,条约虽然是国际法的主要渊源,但在......
论法律至上法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
劳伦斯·M·弗里德曼教授断言:“法治的概念并不是专属于‘西方’的”,法治的观念正“以这样或那样的方式遍及全球”。①党的十五大提出“依法治国,建设社会主义法治国家”,并于1999年写入宪法,可以说是对法治全球化的积极回应。笔者......
法律职业中的性别问题研究_法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-31
内容提要:女性在法律职业中的缺席,传统解释归之为生物决定或女性的就业偏好,无视了法律职业的男性建构。历史上的“暴力论”将法律建构为张扬暴力的“场”,而今天的“理性论”则则将法律虚构为科学,两者均为女性与法律职业的分离籍以......
论法律的缺陷法学理论论文(1)
发布时间:2022-08-07
一.法律自身价值的缺陷 塞尔苏斯曾言“法律乃善良与公平的艺术”。法律一项被哲学授予皇冠,集人类所追极的终极良性价值于一身。在自然法学派那里,法律体现了自然、人生、宇宙乃至上帝的特征与规律在经院法学派那里,法律的旨意与上帝......
法律的道路法学理论论文(1)
发布时间:2022-07-21
在法学界,美国联邦最高法院的霍姆斯大法官是一个无人不知的人物。在上一个世纪之交,美国的经济、社会与法律处于关键的发展阶段。生活在那个时代的霍姆斯大法官对美国法律的各个领域都作出了杰出贡献,并对以后法律的发展产生深远影响。......
论公诉案件的撤回起诉(4)刑法论文(1)
发布时间:2022-10-29
(三)撤回起诉决定与复议复核的关系刑事诉讼法规定,对于公安机关移送起诉的案件,人民检察院决定不起诉的,公安机关认为不起诉的决定有错误的时候,可以要求复议,或者可以向上一级人民检察院提请复核。但对于撤回起诉的案件,撤回起诉......
论医患关系的法律属性(2)法学理论论文(1)
发布时间:2022-10-30
4.4 职务性医疗行为的职务性是区别于一般民事法律行为的重要特征,正是由于职业的要求,所以《职业医师法》第二十四条规定,医师对急危患者,不得拒绝抢救,否则便应当追究其不作为的法律责任。第二十八条规定,在有灾害、疫情、重大伤亡......
论社会保障法的经济法本质_法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-20
【论文摘要】对于社会保障的学科性质,学术界有不同的观点,本文作者试图从历史学、社会学、经济学、政治学四个角度出发,旨在阐述社会保障法的经济法本质,以期对目前的社会保障制度改革有所裨益。【论文关键词】 社会保障 公平 ......