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知识社会中法律的回应性特征(上)(7)法学理论论文(1)

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知识社会中法律的回应性特征(上)(7)法学理论论文(1)
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这里之所以称为法律的“维新”(Reform)而不是法律的“革命”(Revolution)[44],旨在于于动辄“改天换地”的国度里强调这种法律变化对传统法律的继承性;甚至可以说,其仅仅是量上的变化,尚不关涉到法律本质。其实,自19世纪末开始的自由法学运动基本上已经确立了法律的目的性和法学方法多样性的核心地位,因为法典万能主义、概念法学并不能为我们提供一个富有生命力的法律制度。

[①] [英]J. D. 贝尔纳:《科学的社会功能》,陈体芳译,张今校,商务印书馆1982年11月第1版,第37页。英国著名物理学家、伦敦大学教授贝尔纳(J. D. Bernal, 1901-1971年)先生于1939年出版的《科学的社会功能》一书,为“科学学”(又称“科学的科学”【Science of science】)这门学科的形成奠定了基础。

贝尔纳先生60多年前提出的问题,今天仍然是一个亟待研究的课题。 [②] 萨维尼(Friedrich Karl Savigny, 1779—1861年),德国著名法学家、德意志私法理论的奠基人、历史法学派的主要代表人物之一。

主要著述有:《占有权论》(1803年)、《论当代立法和法理学的使命》(1814年)、《中世纪罗马法史》(1815-1831年)、《论当代罗马法制度》(1840-1849年)和《论契约法》(1851-1853年)等。1815年,萨维尼同艾希霍恩(Eichhorn, K.F.)、格兴(G?schen, J.F.L)一道创办了《历史法学杂志》;后来,该杂志成为了历史法学派的主要阵地。

萨维尼认为,法律与人民对权利和正义的理解是相同的,它渊源于人们的信仰、习惯和“共同意识”,体现着一个民族的特征,即所谓的“民族精神”(Volksgeist)。因此,法律生活在民族的独特生活之中,它只能够被“发现”,而不能被“创造”。

历史法学派是19世纪西方法学流派之一,主要代表人物有德国的胡果(G. Hugo)、萨维尼、普赫塔(G. F. Puchta)、艾希霍恩(K. F. Eichhorn)、英国的梅因(H. Maine)和美国的卡特(J. C. Carter)等。梅因发展了德国历史法学派,提出了法的进化理论(“从身份到契约”的运动),并运用比较研究的方法发现法的共同特征。

历史法学派盛行了近一个世纪,19世纪末期才开始逐渐衰落。20世纪以来,作为一种思想,历史法学派可以说已经并不存在;但作为一种研究方法,它逐步融入到了法律社会学之中。

[③] [美]罗斯柯•庞德:《法律史解释》,曹玉堂、杨知译,邓正来校,华夏出版社1989年4月第1版,第1页。 [④] Oliver Wendell Holmes, The Common Low (Boston, 19

2

3), p.1. 美国著名法官奥列弗•霍姆斯(Oliver Wendell Holmes, 1841-1935年)在《普通法》中所说的这句话,后来几乎成为了诠释普通法传统的一句经典。转引自[美]E•博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年1月第1版,第151页;又参见[德]K•茨威格特、H•克茨:《比较法总论》,潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译,潘汉典校订,贵州人民出版社1992年9月第1版,第334页。

[⑤] 关于法律的回应性特征问题,目前只有少数学者论及,例如有的学者曾撰文指出经济法的回应性特征问题,但作者是从另外一个角度加以论述的。参见刘普生:《论经济法的回应性》,载《法商研究》1999年第2期。

[⑥] 经典马克思主义理论家为我们描绘了一幅社会演化图景:一定生产力之上形成了人与人之间的生产关系;生产关系的总和构成一定的经济基础;建立在经济基础之上的是一定社会的上层建筑。生产力的发展改变着生产关系,并通过经济基础决定了一定社会的上层建筑。

[⑦] 法兰克福学派是20世纪

20、30年代在德国兴起的一个思想流派,

40、50年代后流入美国,在欧美学术界和思想界有着十分广泛和深远的影响。在关于人与科学技术的问题上,该学派有很多有价值的论述。

中文文献中,有的学者将这个问题作为博士学位论文进行过研究,请参见陈振明:《法兰克福学派与科学技术哲学》,中国人民大学出版社1992年6月第1版。

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【注释】 Henry VI, Part II, 4. 2. 63. 本书“纠缠于事实与法律之间”一文。 参见,张希坡:《马锡五审判方式》,法律出版社,1983年。这不仅是中国老百姓的理想法官,而且也是或曾经是美国人心目中的理想法官,裁判者同时具有法......
乡土社会中的法律人(5)司法制度论文(1)
发布时间:2023-07-24
但是,我们不应当将法律工作者的工作效果仅仅理解为保证审判的正常进行;从一个更为宏观的角度来看,这还是一种真正的“普法”,一种现代社会文明的教育,一种对人的训练,一种关于说话的场合、方式、口气、语词、态度的指教,一种关于权......
论民主与法治社会中的德治法学理论论文(1)
发布时间:2023-01-26
江泽民同志在2001年全国宣传部长会议上指出:“我们在建设有中国特色社会主义,发展社会主义市场经济的过程中,要坚持不懈地加强社会主义法制建设,依法治国,同时,也要坚持不懈地加强社会主义道德建设,以德治国。……我们应始终注意把......
论美国宪法中的“反多数难题”(7)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
盖德·卡拉布雷斯将立法机关思虑不周的情形分成两类,一种是单纯的“仓促疏忽”(haste or thoughtlessness),一种是“隐藏危险”(hiding)。“仓促疏忽”是指,立法机关有的时候会因为情绪,或是因为紧急情况,使得法律的审查很草率,......
乡土社会中的法律人(2)司法制度论文(1)
发布时间:2023-01-17
如果仍然从政府政法系统地角度考察,在当代中国社会,在县这一级,公检法司(有的地方将民政和移民局也归在政法口,我们将看到,这种分类,至少对乡这一级的民政工作是有道理的)都有自己的延伸,有比较完备的体系。但是到了乡这一级,就......
浅谈和谐社会的法律消费体系构建 _法学理论论文(1)
发布时间:2023-05-28
摘要:法律是由政府为广大纳税人提供的一种特殊的社会公共产品。“享受法律,消费法律”应当是现代公民崇尚的法治新理念,也是现代文明社会“法治化生存”的新模式。在公民法律消费逐步形成的过程中,如何构建适合我国国情的法律消费体系......
论我国知识产权法律制度的完善(1)论文
发布时间:2022-10-14
[摘要]知识产权法律制度,是商品经济和科学技术发展的产物,凡是科学技术发达的国家,都较早地建立和健全了知识产权法律制度,知识产权法已成为世界各国法律体系中的重要组成部分。随着我国日益融入世界经济体系中,知识产权作为利益机制......
公司法修改前瞻(7)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
五、限制关联交易,增设大股东关联交易损害公司和其他小股东利益的救济规定。加强对公司非理性行为的规范,如母子公司间的担保和其他关联担保。 六、股东权益的保护虽然重点在于中小股东,但股东利益具有一致性,因此完善公司治理结构,......
论司法活动中的法律推理_法学理论论文(1)
发布时间:2022-10-14
[论文摘要]司法公正,是人民法院工作的生命和灵魂。人民法院的审判活动能否做到司法公正,归根到底要反映到对案件的处理上,案件的处理则是通过裁判文书体现出来的。而目前我国法院的绝大部分的判决书过于简单,不注重说理论证,往往使......
浅论和谐社会残疾人宪法权利的特殊法律保护(1)论文
发布时间:2023-03-06
论文摘要:基于社会正义原则,我国对残疾人的宪法权利进行了特珠法律保护:,但随着社会的发展,这种特别法律保护机制难以充分保津残疾人宪法权利的实现,这不符合和请社会的本质要求。因而完善残疾人群体宪法权利特殊保护机制是和谐社会的......
论民商法诚信原则之法理特征(1)论文
发布时间:2013-12-18
摘 要:诚即真心实意,信则本份无欺。作为市场经济灵魂,民事活动主旨,国家文明体现和社会进步标志的诚实信用原则,不仅是道德观念,而更重要的它是法律规制,其实质是道德准则的法律化,是立法者赋予司法者的自由裁量权。诚信原则在民......
法律文化论 (2)法学理论论文(1)
发布时间:2023-04-12
四、法律文化与法律规避我们不能因此就说,一个文化圈内的法律系统是由这个文化圈中的人的观念决定的;但我们也不能否认,观念对于个体参与法律生活的影响。在一个文化单一的社会中,现实的法律与观念的法律总是一致的,并相互作用;这就......
法律职业中的性别问题研究_法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-31
内容提要:女性在法律职业中的缺席,传统解释归之为生物决定或女性的就业偏好,无视了法律职业的男性建构。历史上的“暴力论”将法律建构为张扬暴力的“场”,而今天的“理性论”则则将法律虚构为科学,两者均为女性与法律职业的分离籍以......
知识产权在民法理论上的应用微探
发布时间:2015-08-12
摘 要:随着社会科学技术的日新月异,知识产权制度也在不断发生异动和创新。作为社会制度进行积极创新的典范,知识产权制度能够在推动社会发展的同时技法创新、促进生产。而知识产权制度的构建和发展对于民法也产生了相当大的影响。文......
论法律的缺陷法学理论论文(1)
发布时间:2022-08-07
一.法律自身价值的缺陷 塞尔苏斯曾言“法律乃善良与公平的艺术”。法律一项被哲学授予皇冠,集人类所追极的终极良性价值于一身。在自然法学派那里,法律体现了自然、人生、宇宙乃至上帝的特征与规律在经院法学派那里,法律的旨意与上帝......
法律的道路法学理论论文(1)
发布时间:2022-07-21
在法学界,美国联邦最高法院的霍姆斯大法官是一个无人不知的人物。在上一个世纪之交,美国的经济、社会与法律处于关键的发展阶段。生活在那个时代的霍姆斯大法官对美国法律的各个领域都作出了杰出贡献,并对以后法律的发展产生深远影响。......
论医患关系的法律属性(2)法学理论论文(1)
发布时间:2022-10-30
4.4 职务性医疗行为的职务性是区别于一般民事法律行为的重要特征,正是由于职业的要求,所以《职业医师法》第二十四条规定,医师对急危患者,不得拒绝抢救,否则便应当追究其不作为的法律责任。第二十八条规定,在有灾害、疫情、重大伤亡......
论社会保障法的经济法本质_法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-20
【论文摘要】对于社会保障的学科性质,学术界有不同的观点,本文作者试图从历史学、社会学、经济学、政治学四个角度出发,旨在阐述社会保障法的经济法本质,以期对目前的社会保障制度改革有所裨益。【论文关键词】 社会保障 公平 ......
论判例制与法律的确定性法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
法律是什么? 研究法律的确定性问题,首先得回答一个最基本的法理学问题:法律是什么?这个千百年来困扰了无数法学家的问题,至今仍没有标准答案。运用全世界最著名的搜索引擎Google在互联网上搜索“法律的定义”,得到的结论是:法律,......
关于网络知识产权法律保护(1)论文
发布时间:2023-02-25
论文论文摘要:网络知识产权是网络技术与知识产权结合的衍生品,与传统的知识产权相比较而言,网络知识产权更突出的是知识产权的存在、使用环境为计算机网络环境,因此在侵权特征、侵权方式上都有其自身规律。当前,网络知识产权的侵权事......
企业社会责任的法律化(1)论文
发布时间:2022-10-28
关键词: 企业社会责任/道德责任/法律责任/软法责任/司法能动主义 内容提要: 企业社会责任最初以道德责任的形式出现,后来,一部分企业社会责任逐渐发展为法律责任和软法责任,并同道德责任并存。由于法律责任能够依靠国家强制力保障实现......
简述法律职业化的知识论基础与司法制度合理化(1)论文
发布时间:2022-12-18
[论文关键词]法律职业化 知识论 司法制度合理化 [论文摘要]法律职业化有其深刻的知识论根据,它建立在多种知识论基础之上,并与司法制度合理化之间存在紧密联系。为法律职业化的知识论根据所内在要求的司法制度合理化的基本方面包括司......
法律的性别(1)论文
发布时间:2013-12-17
在研究欧洲法律史的过程中,我发现法律并不是一开始就具有目前这种刻板的面孔的。韦伯在《经济与社会》中所提到的“爱情法院”(cour d‘amoris)引起我极大的兴趣,而对这一制度设置的探寻却使我发现了法律与人类生活的另一种关系模式。......
中国特色社会主义社会法学理论研究
发布时间:2023-01-29
【摘 要】社会法是由自身部门法精神与品格而定,其价值取向是关注社会弱势群体的权益、力求社会实质公正以及促进社会和谐与稳定等。社会法在构建和谐社会中起到非常重要的作用,担负着非常重大的责任。 【关键词】社会法学;理论体......
浅析中国特色社会主义社会法学理论
发布时间:2023-07-24
一、中国特色社会主义法学理论体系探究研讨的作用和价值 1、有效促进了中国特色社会主义理论体系的建立和发展 改革开放以来,我国对中国特色社会主义法治建设道路的不断探索和实践在不断的更新和进步,并形成了具有中国特色社会主义的......
中国经济法律传统及其与社会盛衰之关联_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
〔提 要〕本文把清末“新政”以前的中国经济法律传统概括为九个,其中“重农抑商” 是统领中国经济法律传统的“纲”,与传统中国社会的盛衰密切相关。“重农抑商”突出表现在对农业,特别是对土地关系的法律调整上。历史上,中国的土地......
法律信仰-法治社会的精神要素(1)论文
发布时间:2022-12-30
摘 要:法律信仰是法治建设不可或缺的内在要求,是法治社会的精神要素。我国广大地区不同程度的存在着法律信仰缺失的现象,这严重影响了我国法治建设的进程。通过完善法的运行、推进法制宣传以及增强社会民众的权利意识等途径,加强我国......
反宪法规则的决定的法律效力(7)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-26
(五)理性的政治决策也会导致“反宪法规则的决定”对于“反宪法规则的决定的法律效力”这样一个极其复杂的问题,如果我们只就上面所涉及的宪法、宪政、宪治本身以及相关的社会、国家环境,政治权力的运作等方面进行探讨,显然是不全面、......
谈和谐社会残疾人宪法权利的特殊法律保护(1)论文
发布时间:2013-12-18
摘要:基于社会正义原则,我国对残疾人的宪法权利进行了特珠法律保护:,但随着社会的发展,这种特别法律保护机制难以充分保津残疾人宪法权利的实现,这不符合和请社会的本质要求。因而完善残疾人群体宪法权利特殊保护机制是和谐社会的当务......