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辩诉交易中国化之契约观视角法学理论论文(1)

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辩诉交易中国化之契约观视角法学理论论文(1)
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辩诉交易(plea bargaining)率先产生于19世纪的美国,正式的辩诉交易制度出现在20世纪30年代,1970年美国联邦最高法院在Brady v.US一案中用判例的形式确认了辩诉交易的合法地位,后来《美国联邦诉讼规则》正式确定了辩诉交易制度。在英美法系国家,辩诉交易制度成了刑事诉讼不可缺少的组成部分,大陆法系国家也借鉴了这一制度,辩诉交易得到了普遍发展。

尽管这一制度从一诞生就伴随着褒贬不一的争议,但是辩诉交易并没有因此而有所削弱,反而持续稳定地发展。究其原因是多方面的,但其中有一点是极其重要不容忽视的,即孕育辩诉交易和滋润辩诉交易的理论土壤,而刑事诉讼的契约观就是其中之一。

一、辩诉交易产生和发展的契约观背景 契约观念由来已久,按照何怀宏先生的观点,契约观念有主要见之于罗马法的经济法律概念的契约,主要见之于《圣经》的宗教神学概念的契约,主要见之于中世纪末霍布斯、洛克、卢梭等人的著作的社会政治概念的契约和主要见之于康德、罗尔斯著作的道德哲学概念的契约,可见,契约观念涉及的领域范围是广泛的,无论在哪一个方面,人们对契约都不陌生。从法律意义上讲的契约观念的思想始于古罗马法,古罗马是一个简单商品经济高度发展的社会,订立和履行契约是商品生产者进行商品生产和交换时一种常见的活动,作为对现实经济生活的思想反映,契约观念随之产生并随着社会经济的发展而不断发展,并辐射到其他领域。

工业革命从18世纪60年代开始,带给各主要资本主义国家翻天覆地的变化,工场手工业步入机器大工业阶段,商品经济得到空前的发展,到了19世纪,社会分工进一步细化,近代意义上的工业部门得以建立,商品的范围在不断扩大,连劳动力本身也成为可以交换的商品,社会交往可以被看作是"一种至少是两个人之间的交换活动",我们到处可以看到交换,"不仅在市场关系中而且在友谊中,甚至在爱情中,以及在这些以亲密性形式出现的多种社会关系中,邻居们交换恩惠,儿童们交换玩具,通事们交换帮助,熟人们交换礼貌,政治家们交换让步,讨论者们交换观点,家庭主妇们交换烹饪诀窍。" 经济契约关系的扩展促进契约观念的深化,促进人们对合乎意愿的公平正义秩序的渴望,促进契约自由的法律原则化,《法国民法典》和《德国民法典》确立了契约自由是实定法上的一项基本原则,在英美法系国家,契约自由也同样成了契约法的基础。

契约自由并不仅仅局限于此,契约的精义还扩展一切注重人格自由、平等和意思自治的国家制度之中。从政治体制上看,资产阶级革命胜利以后,英、美、法等资产阶级国家相继建立,他们按照社会契约的理论建立代议制民主政治体制,因此在人们的心目中,国家和政府产生的基础是老百姓的共同订立的社会契约,国家和政府的权力来自于人们自然权利的让度。

所以,在代议制政体中,捍卫契约自由是政府的职责,这个原则不仅属于私法,也是构建代议制政体的宪法基础,契约自由成了市民社会和政治国家的"共同纲领",契约观念从社会经济生活和私法领域进入了政治法律制度的视野。 在年轻的资本主义国家美国,虽然契约观念的历史并不悠久,但是却从英国继承了契约的理论和实践,并结合自由经济为主导的社会实际渐渐独立,并形成了自己的特色。

19世纪30年代的美国,商品经济高度发达,契约是市场交换的日常化手段并随着国际贸易的发展和国际市场的开拓而进一步完善;社会契约论的思想影响了潘恩、杰弗逊等人,1776年的《独立宣言》和1787年的《美利坚合众国宪法》充分吸收了这些思想,代议制的政治体制获得坚固的地位,美国的社会制度按照契约宪政的方式运作,奠定了美国传统文化的根基;古典自然法思想和自由主义的哲学思潮在美国广泛传播,并且对法官们产生了深刻的影响。自由主义和意思自治深深根植进美国人的生活观念和法律价值观念之中,并渗透到了司法制度的领域,法律表现出对个人意思自由的前所未有的尊重和保护,契约自由成了公法和私法的连接点,导致了各种公权(力)利处理的私权化,刑事权力(利)处理民事化。

在刑事诉讼中,面对由经济飞速发展、工业化和移民等所带来的矛盾积聚和冲突而导致犯罪率据高不下,有限的司法资源不堪过重的案件负担,一些大城市的检察官开始尝试定罪量刑的"契约交易",在法院的走廊内甚至咖啡厅内,检察官和律师经过短暂的交谈,无须证人到场,而直接将交谈达成的协议交给法官,法官不组织正式开庭而直接作出判决。由此可以看出,辩诉交易实际上就是一宗契约或一纸合同,是控辩双方就案件的解决所达成的合同。

这种特殊的契约交易把社会矛盾吸收到诉讼领域进行解决,阻止了民众的不满和冤屈流向社会,而且还在尊重被告人意愿的基础上于开庭之前予以解决,因此辩诉交易在19世纪

30、40年代及以后的美国发挥维护社会安定、保障经济发展的重要作用,这种做法得到了拥有深刻契约观念的民众的理解和支持。无法想象在一个契约观念并不发达的国度,被告人的判罪处刑问题可以用来交易,国家的司法权力可以用来交易,无价的正义可以用来交易,而在美国,当事人可以自由处分诉讼中的请求和标的,检察官享有独立的裁量权,检察官和代表被告人利益的律师可以私底下进行协商,协议的结果就两造双方讨价还价的交易产物,可以说契约自由的观念是辩诉交易得以产生和发展的内在动力和坚强支撑。

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法律是一种强制的行为规范。它与道德以及其他规范相比,在逻辑性方面有着更高的要求,具有逻辑的固定性、严谨性、可预测性。法律条文的逻辑性越强,施行就会越有效,越不容易给人钻空子。法律虽然对逻辑要求很高,然而限于一些客观条件......
试论交易费用理论视角的高校学部制改革分析
发布时间:2013-12-18
" 论文摘要:在交易费用理论视角下对学部制予以了界定,提出学部制的基础和重心是学科,通过对学术权力和行政权力的合约安排,降低交易费用,提高各项管理工作的效率,从而更有利于人才培养和科学研究。结合当前高校学部制改革实践,分......
论诉讼中的中国宪法适用国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-10-28
树立宪法权威,确立宪法至上地位,关键一环是宪法实施(注:参见周叶中主编:《宪法》,高等教育出版社2000年12月版,349-350.)。宪法实施包括宪法执行、宪法遵守和宪法适用等。对于宪法适用理论界存在众多分歧,有学者只赞同宪法适用中......
论同时履行抗辩权_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
目 录一、 同时履行抗辩权的概念••••••••••••••••••••••••••&#......
契约型投资基金法律关系评析(1)论文
发布时间:2013-12-18
内容论文摘要:本文通过对国外成熟市场各种契约型投资基金法律关系模式的比较,提出了我国投资基金立法建议:在信托法的总体框架之下建立共同受托人法律制度。 论文关键词:投资基金;信托;法律关系;共同受托人 截至2002年底......
我国行政协助法律化之探析_法学理论论文(1)
发布时间:2022-08-30
摘 要:行政协助是行政程序项下的一个重要内容。我国对于行政协助的理论研究进展迅速但尚处在探索阶段,对实践中出现的行政协助事项亦无完善的可操作的法律可依。基于此,本文从阐述行政协助的概念出发,分析了行政协助的法律特征,继而......
孙中山与中华民国临时约法的制订法学理论论文(1)
发布时间:2023-06-23
【内容摘要】孙中山视《临时约法》为中华民国的灵魂,并为之发动了二次护法战争,学术界误以为孙中山亲自主持了临时约法的制订。实际上孙中山不可能主持制订临时约法,孙中山本人对临时约法的评价也是很低调的,因为它没有充分反映自己的......
票据抗辩之我见经济法论文(1)
发布时间:2013-12-17
【内容提要】文章论述了票据抗辩的概念,并且分析了票据抗辩的构成要件及其抗辩事由。在对票据抗辩全面而又系统地论述以及分析得的基础上,文章又着重探讨了在我国票据法的审判实践中应当注意的几个问题,并对我国现行的票据法提出了几点......
国际法与国际条约的几个问题法学理论论文(1)
发布时间:2023-04-07
一、国际法的概念与当今的发展 (一)国际法的概念与特征 国际法(InternationalLaw ),原称“万国法”(LawofNations ),是指国家之间的法律,是国家在其相互交往中形成的,主要用来调整国家之间关系的有法律约束力的原则、规则和制......
论合同法违约责任_法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-17
内容论文摘要:约责任是合同法中的一项最重要的制度,我国现行《合同法》具有许多突破性的特点。笔者结合我国现行《合同法》的相关规定,从内涵界定及其特点、归责原则、样态、免责事由、承担方式、责任竞合和因第三人原因违约几方面对违......
死刑政策:全球视野及中国视角刑法论文(1)
发布时间:2023-01-18
在保留死刑的国家里,情况也不可同日而语。越来越多的国家倾向于对死刑持严格限制的态度,表现之一是在立法上大幅度减少适用死刑的条款,将其限制在谋杀、叛逆和战时犯罪等少数几种性质极其严重的犯罪上,而不对经济犯罪等非暴力的普通犯......
中国法引论法学理论论文(1)
发布时间:2022-08-17
数年以前,我担任美国驻华法院院长一职时,废除治外法权的问题开始彰显。我提出了一个折中性的建议,即应有一个过渡时期,此时外国驻华法院适用中国法律。1我相信,中国人会欢迎这一提议,它将消除中国积压已久的一个问题,——同一国家......
德国内幕交易法律分析经济法论文(1)
发布时间:2022-07-21
摘 要:德国法律以逻辑严谨和偏重理论称著于世,同时德国对于内幕交易一直持消极态度,反对禁止内幕交易。由于欧洲统一体之需,德国也走上禁止内幕交易之路。鉴于德国人的逻辑思维特点,对于他们的内幕交易法做概括性分析是必要的,希望......
从美国视角分析中美贸易失衡的原因(1)论文
发布时间:2022-10-20
【论文摘要】 中国和美国作为世界上极具影响力的两个大国,两国的贸易关系近年来受到了越来越多的关注,本文就是从美国国内的视角分析中美贸易失衡的原因,并提出相应的解决措施。 【论文关键词】 中美贸易 失衡 消费信贷 在全球......
论“村改居”社区管理的契约化
发布时间:2023-02-13
摘要:全国各地进行的“村改居”工作过程中,出现并发展了社区管理方式的契约化。其出现与发展符合现代民主法治理念,符合农民的诚信传统和政治诉求,有其现实的经济和社会发展基础,形成了相对较完善的运行机制。关键词:“村改居”社区契约化管理法治原理现实基础运行机制中国的城中村和城郊村落正在发生着日新月异的变化,村落在不断地减少,其中一个典型的模式就是政府主下导的“村改居”。“村改居”正有力地改变着城乡二元结.........
论诉讼中的中国宪法适用 (2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-10-06
三、建立有中国特色的宪法适用机制中国的宪法适用机制,我们不主张照搬大陆法系的做法,认为要利用中国本土法律资源,建立有中国特色的双轨制模式。即对宪法规范在审判中的直接适用与违宪审查区分情况,分别对待。一方面普通法院在判案中......
论缔约过失责任._法学理论论文(1)
发布时间:2023-04-03
论文摘要缔约过失责任时指在合同缔结过程中,一方当事人违反了以诚实信用原则为基础的先契约义务,造成了另一方当事人的损害,因此应承担的法律后果。缔约过失责任解决了在合同一方当事人缔约时的过失不成立或无效时,如何保护受损失的一......
标签理论的辩证分析新视角
发布时间:2015-08-18
【摘 要】人们很自然的将青少年犯罪与标签理论联系在一起,但缺乏对其深入的认识。20世纪60年代兴起的犯罪学理论―标签理论作为西方犯罪学中的重要学说之一, 其独特的研究视野和对传统的大胆挑战, 给学术界带来了很大的冲击。文章通......
辩证法视角对策分析思想政治理论课
发布时间:2015-09-11
【摘 要】随着社会的不断发展与变革,多元价值观呈现,处在思想道德塑形期的大学生群体,受到多元价值观的影响,内外矛盾的大学生,如何接受,接受哪种价值观念受到广大教育者的关注与探讨,在高校思想政治理论课程建设过程中,教育者......
论股票交易场所经济法论文(1)
发布时间:2023-01-14
股票交易必须在一定的场所中进行,法律对股票交易场所的规定是股票交易制度的一项重要内容。我国《公司法》和《股票发行与交易管理暂行条例》(下称“暂行条例”)对股票交易场所均有规定,但其内涵不同。本文试就此作一分析。 一 《公......
论交易信用的商法维护(1)论文
发布时间:2013-12-18
摘 要:诚信原则是商法维护交易信用的法理基础。商法维护交易信用的基本制度有市场准入和准出制度、公司治理制度、公司人格否认制度、定型化交易制度、商事账簿制度、公示制度、外观制度、忠实信赖规则、信用保证保险制度、严格责任制度......
商品贸易结构分析视角下的中印贸易(1)论文
发布时间:2013-12-19
【论文摘要】 中国和印度是目前世界上最大且发展最快的两个发展中国家,两国地理位置相邻,产业结构和自身优势有很多相似之处。虽然两国之间的国际贸易额并不很大,但是近年来的贸易发展速度却十分惊人,两国间贸易发展空间仍然宽裕。所......
谈法治的多维视角法律法学研究论文(1)论文
发布时间:2023-05-05
----方略观。法治作为一种治国方略,意味着国家的治理主要依据法律来进行,社会的整合主要由法律来实现。法治是与人治对立而言的,对此江泽民主席有一段精辟的论述:“依法治国,就是广大人民群众在党的领导下,依照宪法和法律规定,通过......
侠观念与中华法制法学理论论文(1)
发布时间:2022-10-12
论文摘要:侠观念是中国历史上存在的时间很长的一种现象,它的存在与法制有一种悖论,侠的出现与存在,是符合法制的内在要求的,并且侠的观念的出现,在一定程度上是法制的衰落的情况下,来自民间的对法秩序的呼唤,法制与侠义有着内在的......
论信用证交易中严格相符的条件国际法论文(1)
发布时间:2013-12-17
[内容提要] 严格相符是信用证法律关系中一项独特的基本原则。本文分析提出了在适用严格相符原则时必须同时遵循实质和程序两种条件的新见解。文章还结合国际上一些著名案例对这两类条件作了深入论述,从而对司法实践具有较高的借鉴价值。......
谈国际贸易中的汇率观(1)论文
发布时间:2023-04-25
论文摘要:汇率对国际贸易的影响不可小觑,人民币究竟值多少美元已成为汇率的核心问题。人民币升值问题从表面上看是人民币被低估了,从实质上看, 则是美元被高估了。我们以购买力平价理论为基础对人民币汇率中长期趋势加以分析,解析终......
死刑政策:全球视野及中国视角(2)刑法论文(1)
发布时间:2023-03-25
转引自胡云腾:《死刑通论》,中国政法大学出版社1995年版,第117页。对俄罗斯的补充介绍:前苏联曾分别于1917-18、1920-21、1947-1950年三次废除死刑又恢复死刑。前苏联瓦解后,除俄罗斯,还分裂出另外14个国家,其中已有8个国家废除死......
浅析违约责任_法学理论论文(1)
发布时间:2023-01-27
[摘要] 违约责任的承担以法律保护为后盾,在发生了违约情况后,由当事人根据合同的约定要求违约方承担相应的责任。违约责任是在长期的市场交易实施中形成的一种法律机制,定约后必须履约,必须遵守合同的义务,违约必定是对守约方权利......
国际法与国际条约的几个问题(2)法学理论论文(1)
发布时间:2023-01-31
二、国际条约是当代国际法的最主要渊源 (一)国际法渊源从国际习惯向条约的演变 刚才我们提到当代国际法的主要发展动向之一是国际法的系统化和法典化,即国际法渊源的变化。什么是国际法的渊源呢?一般认为,国际法的渊源是指国际法规......
科学发展观视野下的法治观(1)论文
发布时间:2022-11-09
摘 要: 科学发展观是指导我们推进发展的根本方法。在我国社会法治化进程中,为了贯彻落实科学发展观,实现法制发展的科学化,必须对法治的内涵保持清醒的认识,为此,应当树立并坚持正确的法治观。以科学发展观为视角,科学法治观应当是......
浅析国际法视角下民国初期新疆与沙俄的交往(1)论文
发布时间:2022-08-22
论文摘要:新疆作为我国西北边陲的一个重要省份,在中国与俄罗斯的对外交往中一直处于一个重要的地位。本文就以1917—1919年,即民国六年到民国八年期间杨增新主政新疆时期与沙俄的交往活动作为分析对象,试图以国际法视角对这一时期新疆......