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从身份到契约法学理论论文(1)

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从身份到契约法学理论论文(1)
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在源远流长、博大精深的思想长河中,有一些堪称"一言而为天下法"的不朽名言,它们宛如这条长河中的璀灿明珠,长久地闪烁着思想的光芒,启迪着一代又一代人的思考。它们不仅具有划时代的历史意义,而且具有跨世纪的现实意义,它们是思想的精华,认识了它们,在很大程度上就可以说是认识了整个人类思想。

其中,马克思恩格斯在《党宣言》中曾论述过〔1〕,后来英国著名法学家亨利·梅因在其名著《古代法》中所明确提出的"所有进步社会的运动,到此处为止,是一个'从身分到契约'的运动。"〔2〕。

一、"身分社会"与"契约社会"的比较意义 梅因所指出的"从身分到契约",准确地抓住了最能概括一定历史条件下社会根本特征的两个东西--"身分"与"契约",并把它们作为区别不同社会的一个根本标准,即据此把社会区分为"身分社会"与"契约社会"。于此我们可以洞悉"身分社会"与"契约社会"的比较意义。

第一,在"身分社会",身分(出身)是人们获取特权的主要途径。"人的肉体能使人成为某种特定社会职能的承担者。

他的肉体成了他的社会权利。"〔3〕在"身分社会",身分成为确定人们地位高低、权利大小、义务多少的根本标准。

身分的本质就是讲究差别、亲疏、尊卑、贵贱,因而身分成了人与人之间的分水岭,人与人之间一切差别的总根源。在"身分社会",身分也是配置权力的根本标准,权力来自身分,权力因身分不同而有别,身分越高,权力越大,没有身分,就没有权力。

身分不同从而使权力更加不平等化、更加特权化,在一个"身分社会",身分与权力、权威等同,促使人们崇拜权力、崇拜偶象、崇拜身分,唯上是尊、唯命是从,因此"身分社会"是一个人治社会。 而在"契约社会",契约是设定人们权利义务的常规手段,契约的本质是当事人意思自治,因此用契约作为设定人们权利义务的手段,其实是当事人自己为自己设定权利义务,它不象"身分社会"那样依靠出身继承而不作任何努力却获得种种特权,它主要依靠的是每个当事人自身的努力,通过自由竞争,自己设定权利、自行履行义务、自己承担责任,契约因而成为创设人们权利义务的种种手段中最合理的手段,它能激发和维持人们的主动性、积极性和创造性。

契约的基础是主体平等、权义对等、等价有偿,契约就是法律赋予人们的争取实现权利义务平等的最主要的手段。为了争取、实现权利义务平等,当事人可以在契约中讨价还价、斤斤计较、力求衡平。

契约社会是一个平等社会,它反对特权,反对专制。契约的根本内容是自由,尤其是言论自由,在契约中,每个人都可以依法自由主张自己的意志、捍卫自己的自由意志,言论的份量不是由发言人的身分来衡量而是由言论本身的内容来决定,契约面前人人平等当然包括真理面前人人平等,只有有了言论自由才能有契约自由,因为"契约是指双方思想的会晤","双方思想没有见面,也就没有契约。

"〔4〕凡是只有单方意志颐指气使的地方就不会有契约。 第二,在"身分社会",讲究身分,人分三六九等,这其实就是在人与人之间自设樊篱,使社会分崩离析。

这正如马克思所指出的:"封建制度就其最广的意义来说,是精神的动物世界,是被分裂的人类世界"〔5〕,在封建社会这种"身分社会"里,人象动物一样也按纲、目、科、属、种来分类,等级森严。这种社会不利于人们互相交往,不同身分的人与不同身分的人各自划地为牢、以邻为壑。

人们讲究门当户对、互不交通、没有平等交流可言,有身分的人与无身分的人打交道觉得有失身分,无身分的人与有身分的人来往觉得高攀别人,这样,人们都成为了"套中人"。在这种社会里,所有的人都按照出身、财产和职业分属不同等级,每个阶级都有自己的观点、感情、权利、习惯和生活方式,他们之间没有共同的思想和感情,以致于很难相信他们是属于同一国家的人〔6〕。

"身分社会"是一个分裂的社会,这种社会其实是一盘散沙,但表面上又用强制性纽带把不同身分的人凑合在一起。这犹如托克威尔所指出的,以家庭出身来划分等级的时候,人人总是要首先判明他们所遇到的人是属于哪个社会阶层的,但由于不能一下子判明,因而总是谨慎小心,不能随意交谈,时时提防别人,甚至避免同别人接触〔7〕。

讲究身分,无中生有了很多繁文缛节,身分是阻碍人们相互交往的樊篱。讲究身分的目的是为了维护少数享有身分人的特权,身分是特权的渊源、身分是特权的实质根据,要维护特权不能没有身分。

"怪不得贵族要这样夸耀自己的血统自己的家世,一句话,夸耀自己肉体的来源。这当然是纹章学所研究的动物的世界观。

贵族的秘密就是动物学。"〔8〕没有什么东西比身分更容易获得更容易维护特权了。

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在文论界近20年的“追新逐后”中,文艺 理论 和文化理论 问题 已经变得相当棘手了。在前沿学术问题上的纠缠,使我们面对的不是一个个现成答案,而是很多困惑。这些困惑往往和真正的问题相牵连,尽管我们不可能完全解决困惑,但是却可以在......
试论死者人格利益与亲属身份权益关系(1)论文
发布时间:2023-06-25
【论文关键词】死者人格利益 生者身份权益 法律保护 论文论文摘要:人死后是否还享有权利,是否还有人格利益,我国现行法律保护的是死者人格利益,还是生者身份权益。通过探讨案例,解释法条,分析和评价死者权利保护说、死者法益保护......
国际法与国际条约的几个问题(2)法学理论论文(1)
发布时间:2023-01-31
二、国际条约是当代国际法的最主要渊源 (一)国际法渊源从国际习惯向条约的演变 刚才我们提到当代国际法的主要发展动向之一是国际法的系统化和法典化,即国际法渊源的变化。什么是国际法的渊源呢?一般认为,国际法的渊源是指国际法规......
迟到的兴起和早来的危机_法学理论论文(1)
发布时间:2022-08-26
[摘要]中国法律教育和法律职业化走过了漫长的发展过程。近代以后,在外力的压迫下,法律制度被动地进行了改革;特别是在废除科举制之后,由于对西方的法律教育观念的吸收,从而对现代法律的职业化进程起到了促进作用。法律职业化的兴起却......
国际法与国际条约的几个问题(3)法学理论论文(1)
发布时间:2023-01-21
3 、条约在国内适用的方式 各国有关条约在国内适用的法律规定和作法不尽相同。一般来看,有以下三种比较典型的方式: (1 )转化式 有些国家为了使条约在国内适用,要求必须通过国内立法机关的立法行为将条约内容制定为国内法,......
要约撤回或撤销的比较研究法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
要约的撤回是指在要约人发出要约后,到达受要约人之前,取消其要约的行为。要约的撤销是指在要约生效以后使要约归于消灭的行为。在要约的撤回或撤销的法律规则上两大法系的差别较大,对两大法系及其有关国际公约在这方面的规定进行比较研......
论审计学专业课程的契约属性
发布时间:2023-01-08
论审计学专业课程的契约属性 一、引言 自我国高等院校审计课程设置以来,对于审计教学内容或者审计课程到底来自于何处,目前尚没有统一的结论。若认为来自于实践经验的总结,但多数教材教学内容却脱胎于国外教材或审计准则;若来自于......
论缔约过失责任民法论文(1)
发布时间:2023-03-21
论文摘要:缔约过失责任制度由德国法学家耶林于1861年提出,被誉为法学上的发现,对各国立法和判例产生了深远的影响。关于缔约过失责任的法律基础大致有四种学说:侵权行为说、法律行为说、法律规定说、诚实信用原则说。缔约过失责任的构......
从顾客满意到顾客信任-市场营销管理论文(1)论文
发布时间:2023-01-17
顾客满意和顾客信任是两个层面的问题,如果说顾客满意是一种价值判断的话,顾客信任则是顾客满意的行为化。如何使两者达到一种有效地结合,本文从理论和实践上进行了一些探讨。 何谓顾客满意 一般而言,顾客满意是顾客对企......
从社会文化理论到语言社会化理论
发布时间:2022-12-18
[摘要]社会文化理论和语言社会化理论是近年来备受关注的两个二语习得流派,前者着眼于社会心理的互动与语言习得之间的关系,后者则把语言、文化和社会行为的学习看作三位一体的连续性过程。这两种理论流派相辅相成。反映了当下二语习得......
蔬菜益处从心到身
发布时间:2023-03-30
绿叶蔬菜减少糖尿病风险 《英国医学杂志》刊登的一篇报告指出,每天一份半的绿叶蔬菜会将2型糖尿病的风险降低14%,但是,专家还是建议人们每天吃够5份水果和蔬菜。 莱斯特大学的研究人员研究了约22万名成人的数据发现,多吃水果和......
人身损害赔偿纠纷案例分析法学理论论文(1)
发布时间:2023-04-26
----我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(十四) 四川精济律师事务所 何宁湘律师 [前面的话] 最高人民法院人身损害赔偿司法解释应当说建立了人身赔偿的基本实务框架,相对《民法通则》仅仅只有第119条一个法条而言,是较全面的。不可......
论缔约过错责任_民法论文(1)
发布时间:2023-02-24
一、缔约过错责任的概念 (一)定义 在传统的民事立法和民法原理中,产生债权债务关系的依据是侵权、违约、无因管理和不当得利等行为。在合同责任中,也是单独规定和研究违约责任,对于契约无效或者根本不成立,似乎无由归责。1861年,......
法律文化论法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-20
一、 法律的生命斯芬克斯之迷埋藏在人类及其所有的创造物之中。“人类选择了法律,便崇尚法律。”①可是法律的创制者们却发现他们的法律总是让他们失望,而善良的老百姓们却总是处在痛苦的高压中。在结束野心勃勃的战争之后,赢政开始自......
论法治文明法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-26
在我国正处于世纪之交,深化经济和政治体制改革,推进社会主义现代化建设的关键时期,依法治国,建设社会主义法治国家,已成为加强社会主义民主和法制建设中的最强音;江泽民同志在党的十五大政治报告中指出:“依法治国,是党领导人民治......
现代主流企业契约理论研究(中)
发布时间:2019-09-19
▲本文系内蒙古大学高层次引进人才科研基金项目:“声誉、交易费用与企业间网络分工的效率机制”的阶段性研究成果◆中图分类号:F062.9文献标识码:A企业产权理论是“从产权关系角度去解释企业的性质、企业的界限以及企业的内部结构等问题,其核心在于通过产权的角度分析企业的资源配置效率问题。”由于企业产权理论的内容十分庞杂,而且理论观点往往和委托―代理理论高度相关,因此本文仅就几种具有代表性、影响较大的理论.........
浅谈商事流质契约的概念及其意义(1)论文
发布时间:2013-12-18
论文关键词 上市流质契约 营业质 立法困惑 论文摘要 商事流质契约是在商事活动中订立的流质契约,它与民事流质契约相对应。本文探讨了立法上普遍承认商事流质契约原因和理由,提出了在我国目前民商立法体制大的背景下出现的困惑。 ......
论司法独立[1]法学理论论文(1)
发布时间:2022-10-30
内容提要:司法独立是法治社会的内在要求,对保证司法裁判的公平、正义,维护社会秩序,满足社会成员对效益的需求具有重要的意义。司法独立是司法改革的中心环节,要求围绕这一中心进行必要的制度重构。司法独立和对司法的监督不存在根本......
身份权精神损害赔偿范围论文
发布时间:2023-02-12
精神损害赔偿是民事主体因其人身权利受到不法侵害,使其人格利益和身份利益受到损害或遭受精神痛苦等非物质性损害,要求侵权人通过财产形式的赔偿等方法,下面是身份权精神损害赔偿范围。 一、身份利益含义探析 身份权是指自然人基于其......
从物流管理到供应链整合-物流管理论文(1)
发布时间:2022-09-19
如果企业能在很好地规划运作内部资源的同时,整合其所具有的外部资源,就能在强大的竞争环境中保证市场优势。 电子商务(e-Business)正在改变工业化时代企业客户管理、采购、定价及衡量内部运作的模式。消费者开始要求能在任何时候、任何......
孙中山与中华民国临时约法的制订法学理论论文(1)
发布时间:2023-06-23
【内容摘要】孙中山视《临时约法》为中华民国的灵魂,并为之发动了二次护法战争,学术界误以为孙中山亲自主持了临时约法的制订。实际上孙中山不可能主持制订临时约法,孙中山本人对临时约法的评价也是很低调的,因为它没有充分反映自己的......
宪法应明确国际条约在我国的地位法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
中国加入WTO以后,不仅各专门法需要修改和完善,而且宪法也需要进行修改和完善,这里我仅就一个问题加以说明,即宪法应明确规定国际条约、国际习惯在我国的地位。其理由如下:一、和平与发展是当今世界的主题,维护国际秩序,尊重并遵守......
从《大明律》看明朝的公文制度法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-17
【论文摘要】运用公文实施行政管理和政治统治是中国古代官僚制度运行的基本形式之一,也是衡量古代行政机关工作效率的重要标志。至明朝时,公文制度已经非常成熟、完善,本文将从《大明律》的有关规定对明朝的公文制度进行探析。【论文关......
“轻罪”之法价值取向与人身权利保护法学理论论文(1)
发布时间:2022-10-22
一.中外"轻罪"语境及确定涵义比较 "轻罪",在本文的语境中,并非法律概念。这是因为,相对于中国法律而言,至少在我国现阶段,"轻罪"还不是一个严格意义的法律概念,更不是刑事法律概念。当然,专指国外刑法上的"轻罪"时有所例外......
从罪刑法定的贯彻到刑法司法解释的运用刑法论文(1)
发布时间:2022-10-16
一、罪刑法定原则的内涵与价值定位 罪刑法定作为刑法的一项原则,并不是同刑法一起产生的,而是在刑法发展到一定的历史阶段,作为罪刑擅断的对立物,在自由、民主、安全的呼喊声中问世的。早在古希腊和古罗马时代,就已有了罪刑法定思想......
论美国法法学理论论文(1)
发布时间:2023-04-12
内容提要:美国法并不象人们所通常认为的那样具有英国法的特性,这是由各种各样的因素造成的。美国的双重法院体制、民事陪审机构和一些民事诉讼制度、法官和律师的地位与作用甚至独具特色的法学教育体制的形成都具有深刻的历史原因和背景......
略论缔约过失责任民法论文(1)
发布时间:2022-07-21
一、缔约过失责任概述一般认为,缔约过失责任理论由是德国学者耶林提出出的。1861年,耶林在其主编的《耶林学说年报》第四卷上发表了《缔约上过失,契约无效与未臻完全时之损害赔偿》一文。耶林在该文中指出:“从事契约缔结的人,是从契......
要约撤回或撤销的比较研究(2)法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-13
第二, 撤销要约的通知必须送达受要约人。 英美普通法对要约的撤销采用到达主义,撤销要约的通知,必须送达受要约人,使受要约人实际地知道撤销要约的内容后,才能生效。这是英国1880年Byme V?Tienhoven判例所确立的规则。该规则也为美......
从现象学方法看纯粹法学(1)论文
发布时间:2023-01-22
引 言 随着1934年凯尔森(H.Kelsen 1881—1973)的著作《纯粹法学》的诞生,从极端方面阐述法律实证主义的纯粹法学成为当代西方法哲学一个影响广泛而深远的重要流派。纯粹法学不仅适应经验科学的发展成为实证主义思潮的产物,其深受新......
从《欧洲宪法条约》看欧盟法的演变及其影响(1)论文
发布时间:2022-08-27
摘 要:通过对国际法和国内法理论分析,以及对于《欧洲宪法条约》的具体分析,包括对其形式结构和具体内容的分析,认为欧盟法从国际公法最终会演化为国内法。欧盟法的演变最终会把欧盟带入联邦制国家的未来。“欧洲宪法”虽然现在还没有......