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国际法与国际条约的几个问题(3)法学理论论文(1)

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国际法与国际条约的几个问题(3)法学理论论文(1)
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3 、条约在国内适用的方式 各国有关条约在国内适用的法律规定和作法不尽相同。一般来看,有以下三种比较典型的方式: (1 )转化式 有些国家为了使条约在国内适用,要求必须通过国内立法机关的立法行为将条约内容制定为国内法,即必须将条约制定为国内法后,才能在国内适用。

这在国际法上称为转化( transformation )。如在英国,凡条约必须先获得议会承认,由议会通过一项与条约相一致的法令后,该条约才能在英国具有法律效力,并由英国法院适用。

这种制度主要是强调立法机关对立法行为的垄断权。因为在英国,条约的缔结与批准都是国王(行政机关)的权限,如果承认条约可以直接适用,等于承认行政机关可以不经议会就立法。

采取转化式的国家除了英国外,也包括其他一些英联邦成员国和意大利。 (2 )并入式 有些国家通过宪法和法律的统一规定,将条约一般地纳入国内法,在国内直接适用,而无须将其转变为国内法的形式。

这种制度在国际法上称为并入(adoption )。采取这种方式的主要有法国、瑞士、荷兰等欧洲大陆国家,日本也属于这一类型。

如瑞士宪法第85 条规定,条约不需经过立法行为,而只要在联邦政府的法令公报上颁布之后,即具有联邦法律的效力,约束本国人民和法院。 上述国家采取这种制度并不是规避立法机关的权威。

通常的情况是,条约在缔结过程中,就已经得到了各该国家国会的同意或准许。 (3 )混合式 是一种同时采取并入和转化两种形式的适用条约的方式。

有些国家根据条约的性质或内容的不同,要求有些条约以并入的方式在国内直接适用,有些则需要采取一定的立法措施将其转化为国内法后才能适用。美国是一个最典型的采取混合式制度的国家。

例如,美国宪法第 6 条第2 款规定,本宪法与依宪法所制定的合众国法律,及以合众国的权力所缔结的条约,均为全国的最高法律,即使与任何州宪法或法律相抵触,各州法官均应遵守。这里,美国宪法虽然原则上将条约置于与联邦法律相同的地位,但它们并不都能在美国直接适用。

美国的司法实践将条约区分为“自执行” (self executing) 条约和“非自执行”(nonself executing )条约两种类型。只有自执行条约才能在美国直接适用,而非自执行条约则要通过某种立法行为-通常是通过一个履行条约的立法后才能在国内执行。

 至于自执行条约与非自执行条约的区别,一般认为前者是指那些本身规定已经十分明确,可直接由国内法院或行政机关予以适用的条约,后者是指那些只规定一般性义务,尚无法在国内直接适用的条约。但实践中有关国家对二者的区分和认定是有很大任意性的。

如 1992 年美国在批准《公民权利与政治权利国际公约》时专门作出一项声明,宣布该公约第1 —27 条的规定为非自执行条款。另外,根据美国的立法体制,凡涉及预算拨款,关税贸易等法律都是要经过众议院的,因此,有关此类问题的条约也都属于非自执行条约,需要国会两院通过立法后才能执行。

 4 、中国的法律与实践 有关条约在我国国内法上的效力问题,我国宪法没有明文规定。但我国制定的很多部门法都规定了优先适用国际条约的条款。

根据现有的立法和司法实践,条约在我国的适用方式大体有以下两种: (1 )在国内法中直接适用国际条约,即将国际条约并入国内法。如《中华人民共和国民法通则》第142 条第2 款规定:“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的除外。

”这是一种不需要将条约内容转换为国内法而原则上可以直接适用的方式。《民法通则》的这一规定在我国的法律实践中具有一定的普遍意义。

我国其他许多部门法律和行政法规中也都有类似规定。 (2 )既允许直接适用有关国际条约,同时又将有关国际条约的内容在国内法中以明确规定。

这是一种直接适用与转化适用相结合的方式。一般也有两种情况:一种是对于有些国际公约,一方面允许直接适用,另一方面又将其内容制定成国内法予以实施。

如中国于 1975 年和1979 年分别加入了《维也纳外交关系公约》和《维也纳领事关系公约》,但后来又分别于1986 年和1990 年制定了《外交特权与豁免条例》和《领事特权与豁免条例》。这种将国际法规则转化为国内法规定的方式,优点是更加清楚、明确,更有利于条约在国内的执行。

另一种情况是根据中国缔结或参加的国际条约的规定,及时对国内法作出相应修改和补充。根据中华人民共和国缔结条约程序法,凡缔结同我国法律有不同规定的条约须经全国人大常委会决定批准。

作为行使国家立法权的机关,全国人大常委会决定批准同国内法规定不一致的条约时需要对有关内容进行调整。如果没有对条约内容提出保留,就应该对国内法律中与条约内容不一致的地方予以修改或补充,从而使二者相衔接。

这种修改或补充,也就是将条约的内容转化为国内法。 总的来看,我国在适用国际条约方面是采取一种直接并入适用与转化适用相结合的方式。

但这与美国所实行的混合制有很大的不同。我国的法律和司法实践中都没有自执行条约与非自执行条约的概念。

国际条约在我国基本上是以直接适用为主,即使在需要进行转换的情况下,也并不排斥直接适用。而美国的非自执行条约从根本上就是不允许条约的直接适用的。

从法理上讲,我国采取这种以直接适用为主的混合方式,也是由我国本身的立法和缔结条约的体制所决定的。根据我国宪法,缔约权和立法权在很大程度上是一致的,两者主要都由全国人民代表大会及其常委会行使。

缔约权与立法权的基本一致,为国际条约在我国的直接适用创造了条件。从国际法上来看,这也表明了我国一贯恪守条约必须遵守原则,忠实履行依条约所承担的各项国际义务的诚意和决心。

这既有利于维护我国的良好信誉和越来越多的对外交往与合作,也有利于推动整个国际法朝着一个更加公平合理和不断完善的方向发展。

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摘 要:商法作为一个古老的法律部门,在世界经济史上发挥了巨大的作用并且经历了曲折的发展过程。在世界经济全球化趋势日益明显的今天,商法与生俱来的国际性特征尤为明显。商法的国际性不仅在其发展历程中得到验证,更是由商法本身的特......
论分裂国家罪的几个问题(4)刑法论文(1)
发布时间:2023-05-01
其二,“罪行重大的”。所谓“罪行重大的”,是指在除首要分子以外的,在组织、策划、实施分裂国家的犯罪活动中起主要作用或者重要作用的犯罪分子,即除首要分子以外的其他主犯。这类犯罪分子虽然并不直接组织、策划分裂国家的犯罪活动,......
论传染病的国际控制与国家的国际法义务(1)论文
发布时间:2023-02-22
论文摘要:19世纪中叶,传染病的国际性扩散迫使各国在传染病的控制上开始进行国际合作,并创建了传统的国际传染病控制体制。二战后,伴随着世界卫生组织的成立以及《国际卫生规则》的制定,现代传染病国际控制体制正式产生,并设定了国家......
英国“适当法理论”之研究国际法论文(1)
发布时间:2022-08-13
内容提要 “适当法理论”是英国学者创立的一种冲突法学说。它发端于合同法理论,而后扩展到侵权行为及其他领域。其宗旨是以“适当”为原则来确定准据法,以期公正地处理涉外民事案件,合理地裁判当事人各方面之权利和义务。它提出的“当......
论分裂国家罪的几个问题(6)刑法论文(1)
发布时间:2013-12-17
(二)分裂国家罪与煽动分裂国家罪的界限作为均以分裂国家为其最终目的的犯罪行为,煽动分裂国家罪是指以语言、文字、图画或者其他方式,鼓动、刺激、怂恿、引诱、激励他人实施分裂国家、破坏国家统一的行为,它与分裂国家罪在表现形式上......
在我国物权法上确立居住权的几个问题法学理论论文(1)
发布时间:2023-05-04
一、各国法上的居住权以及我国确立居住权制度的意义 从罗马法以来,在一些国家的立法与实践中有居住权这一制度。我国制定物权法或民法典时,是否应当设立居住权,是一个需要斟酌的问题。我认为,可以考虑在我国物权法的用益物权部分设立......
中日《国际法》异同例举法学理论论文(1)
发布时间:2022-08-30
国际法(International Law)作为西方国际体系的产物,伴随列强的坚船利炮传入东亚。林则徐在广州禁烟时,就开始让人零星地翻译国际法(国际习惯),此后美国传教士丁韪良系统地将国际法翻译成中文。日本开始是从中国学习国际法和国际习......
国际反垄断法及其发展(3)司法制度论文(1)
发布时间:2023-07-04
另外,反垄断法的不同并不总是阻碍竞争。确实,缺乏禁止私人垄断的反垄断法会阻碍贸易自由与竞争,但在制定了反垄断法的国家间,它们有保护竞争者的市场进入或保护消费者的功能,尽管存在目标、程度及原则的不同,但均可以调整阻碍市场的反竞争......
关于国际经济法与国际商法的学科设置的思考(1)论文
发布时间:2023-04-04
摘 要:国际经济法和国际商法在概念、历史渊源、法律性质、调整范围等方面存在着明显的区别,因此,在新形势下,国际经济法和国际商法应当分别构成一门独立的法学学科。 论文关键词:国际经济法,国际商法,学科,设置 众所周知,......
奥运反恐与国际法(1)论文
发布时间:2023-04-07
「摘要」奥运反恐不仅是东道国各国际奥委会优先考虑的问题,也是国际社会根据国际法应进行合作的事情。在奥运反恐问题上需要东道国和其他国家进行合作,但是合作需要在尊重东道国主权以及遵守国际法的基础上来进行。东道国为反恐而采取的......
浅谈国际私法领域的法律规避问题(1)论文
发布时间:2023-01-02
摘 要:在国际私法领域,法律规避现象时有发生,严重冲突着各国法律的威严。因此,研究法律规避问题的构成要件和效力问题,从而促进国际民商事交往的正常发展也显得更具有理论价值和实践意义。 论文关键词:法律规避;法律规避的构成要......
国际投资法的发展对国际法的影响(1)论文
发布时间:2013-12-18
论文摘要:在经济全球化的趋势下,国际投资逐渐走向自由化和全球化,对世界经济发挥着越来越重要的作用,国际投资法也随之有了巨大的发展,从而对整个国际法体系产生了比较大的影响。 论文关键词:国际投资 国际投资法 国家主权 国际......
“一国两制”理论的国际法意义(1)论文
发布时间:2022-12-05
在邓小平同志逝世两周年之际,重温邓小平的“一国两制”理论,深感它不仅是统一祖国的伟大理论,而且还突破了原有的国际法理论范围,是近年来国际法发展的一个重要方面,在指导国际法的实践方面具有极其重要的意义。 一、“一国两制”......
国际商法地位及体系的演变_国际法论文(1)
发布时间:2013-12-17
论文摘要:国际商法是随着国际商事关系的出现而产生并发展的。从产生之日起,它就是一个独立的法律部门。近代以来,国际商事法律规范的表现形式出现了多样化、复杂化的发展趋势。当前,应突破传统法律部门划分方法的局限,确立国际商法独......
“两国论”于国际法无据(1)论文
发布时间:2022-11-24
在台湾的李登辉公然冒天下之大不韪抛出“两国论”后,台湾的某些媒体以及某些追随“台独”主张的文人政客纷纷出面为“两国论”粉饰,称“两国论”是有充分的政治、历史及法律依据的,甚至有人撰文称“两国论禁得起国际法的检验”。然而,......
北极问题的国际法分析和思考(1)论文
发布时间:2023-01-01
[摘要] 全球变暖使北极在资源、交通、军事等方面的重要性不断凸显,这一地区的法律地位和相关制度却仍然存在很多不确定性,从而为有关国家争夺的加剧埋下了隐患。俄罗斯等国对于200 海里以外大陆架的主张充分表明了这一点。应尽快在联合......
关于钓鱼岛问题的国际法思考(1)论文
发布时间:2023-01-14
【论文摘要】 钓鱼岛问题是中日两国之间的一个敏感问题,牵涉到很多历史因素、政治因素和利益因素。当然,钓鱼岛问题也是一个国际法问题。日本对于钓鱼岛的占有在国际法上是非法行为,日本也不能根据时效而取得钓鱼岛的所有权。钓鱼岛......
有关钓鱼岛问题的国际法思考(1)论文
发布时间:2013-12-18
论文摘要: 钓鱼岛问题是中日两国之间的一个敏感问题,牵涉到很多历史因素、政治因素和利益因素。当然,钓鱼岛问题也是一个国际法问题。日本对于钓鱼岛的占有在国际法上是非法行为,日本也不能根据时效而取得钓鱼岛的所有权。钓鱼岛的权......
试谈国际法视野下的南海问题(1)论文
发布时间:2023-05-14
论文论文摘要:南海问题产生以来,我国海洋权益遭到不断侵犯,南沙群岛部分岛礁被侵占,海域被分割,油气资源被大肆掠夺。本文主要阐述南沙群岛的归属以及如何扞卫中国对南沙群岛的领土主权,维护我国的海洋权利。 【论文关键词】南海......
国际环境污染的法律问题研究(1)论文
发布时间:2023-01-18
摘 要 工业革命以及其后的技术发展,使得社会生产力不断提高,世界经济达到了空前繁荣的时代,同时,人类对环境影响的深度和广度也不断加强,人类赖以生存的大气、水、土地、生物乃至外层空间不断受到破坏。环境问题也相应超越国界,......
论国际法的强制性(1)论文
发布时间:2022-09-05
论文摘要:国际法和其他国内法一样,同为法律,均具有强制性,都是必须遵守执行的。虽然二者的强制实施方法有所不同,但法律本身的强制力并无强弱之分。随着国际法的发展,国际法强制的有关内在因素趋于完善,强制执行国际法的制裁体系正......
WTO法对传统国际法的创造性发展_国际法论文(1)
发布时间:2013-12-17
中国加入WTO后,法学界关于WTO对中国具体法律制度的影响的研究成为热点,但是对WTO法本身的研究、特别是对WTO法的基础理论的研究受到忽视。本文将从WTO法基础理论着手,通过对WTO法律特征的学理分析,认为WTO法作为一种新型的国际法制度......
关于中国古代税法的几个问题经济法论文(1)
发布时间:2022-08-18
1、税种 中国古代的税收种类主要有田赋和人丁税,合称赋役。田赋按田亩征收实物或货币,人丁税按人头摊派劳役或征收实物、货币。与田赋相比,人丁税要复杂一些。 一、人丁税大部分都是劳役,而且按人头摊派,只要是成丁(成年男子......
中日《国际法》异同例举(6)法学理论论文(1)
发布时间:2023-01-22
对“国际上关心的事项”认识之异同日本的许多《国际法》著作或辞书中,有一个与“国内管辖事项”(matters within the domestic jurisdiction)联系非常密切的概念,即“国际上关心的事项”(matters of international concern)。“国内......
中日《国际法》异同例举(4)法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-08
与中国不同的是,虽然日本国宪法明确规定:“日本国缔结的条约及已确立的国际法规范,必须诚实遵守之”。(第98条)但在国内法秩序中,日本却将宪法至于优先的地位,即所谓的“宪法优先论”。他们认为,条约虽然是国际法的主要渊源,但在......
中日《国际法》异同例举(7)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
当然中国学者大多数承认“国内管辖事项”不是一个单纯的地域上的概念,一国在本国境内的某种行为,或对外采取的某种政策,可能会因破坏公认的国际法原则、规则而被追究国际责任。中国学者主张,一国在行使国内管辖权时,既不能违反国际法......
关于国际法和依法治国(1)论文
发布时间:2023-07-18
内容论文摘要: 中央领导多次强调应加强对国际法的研究和学习、充分运用国际法,但是实践中对国际法在依法治国中作用的认识还是亟待加强;学习和运用国际法是依法治国不可或缺的内容;本文提出了在依法治国中加强国际法研究和运用的几个......
论伊拉克组建新政府的国际法问题(1)论文
发布时间:2013-12-18
「内容摘要」战后伊拉克的重建问题,主要是新政府的组建。它涉及到美国占领军和“重建和人道援助署”的国际法地位,也关系到国际法上承认的法律制度,未来伊拉克临时政府不具备承认的国际法条件。美国或美英联军单方面的组建未来伊拉克新......
论国际投资条约中的“保护伞条款”
发布时间:2015-08-06
摘 要 二十世纪五十年代末,发展中国家为了快速在经济上崛起,常常通过吸引外资的形式谋求国际性的合作,将外国的先进技术与大量闲置资金引进到本国,一方面解决国内技术落后,另一方面也解决了资金不足的问题。发展中国家盲目制定优......
非政府间国际组织的国际法主体资格探讨_国际法论文(1)
发布时间:2023-01-06
非政府间国际组织是各国的民间团体、联盟或个人,为了促进在政治、经济、科学技术、文化、宗教、人道主义及其他人类活动领域的国际合作而建立的一种非官方的国际联系合体。其数目由本世纪初的一百多个发展到现在的数万个。可以讲,非政府......
中国宪法改革的途径与财产权问题 (3)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
第二个宪法修正案是1993年3月29日通过的,除了改进了概念表述之外,其主要内容是:承认中国仍然处在社会主义初级阶段;在政治方面增加了“中国党领导的多党合作和政治协商制度将长期存在和发展”的内容,把县、市、市辖区人民代表大会每届......