一、《国际法院规约》第38 条与国际法的渊源
国际法学界不仅对国际法渊源的含义存有争议，对国际法渊源的内容也有不同见解。比如，有些学者认为只有国际条约和国际习惯是国际法的渊源，而有的学者则认为除了国际条约和国际习惯之外还有其他的渊源。但是大多数学者都认为但凡论述国际法渊源的问题，都离不开引用《国际法院规约》第38 条的规定来探讨国际法各种渊源。该规定不仅表明国际法院在裁判案件时所应适用的法律，也有助于说明什么是国际法的渊源以及国际法的渊源包括哪些。通常学者们认为，《国际法院规约》第38 条是对国际法渊源的权威列举，而不是举例。国际法院规约第38 条规定: ( 子) 不论普通或特别国际协约，确立当事国明白承认之规条者。( 丑) 国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者。( 寅) 一般法律原则为文明各国所承认者。( 卯) 在第59 条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，为确立法律原则之补助资料者。现行的《国际法院规约》是1945 年作为联合国宪章的组成部分出现的，内容基本上是沿袭1920 年订立( 经过几次零星修订) 的国际常设法院规约。其中第38 条第一款关于法院裁判时应适用的( 子) 、( 丑) 、( 寅) 、( 卯) 各项，连同排列顺序，原封未动。但是经过几十年以后的今天，国际法和国际关系都有了很大发展，关于国际法渊源的实践和学说也并非一成不变。关于国际法渊源的内容，学者们的看法也并不一致，但把国际条约和国际习惯作为国际法的两个主要渊源却是没有分歧的。司法判例和各国权威最高的国际法学家的学说，仍可作为确定法律规则的辅助手段。有一个明显的趋势是把一些国际组织的机构( 例如联合国大会、安全理事会) 的决议，作为此项法律规则的辅助手段，并且提到较重要的地位，而按照其具体内容赋予不同的法律意义。
笔者认为，依据《国际法院规约》第38 条的规定，国际法的渊源应当包括国际条约、国际习惯和一般法律原则。尽管该规定在列举时有先后之分，但是在处理国际法争端，适用国际法的时候，并不因此而存在效力先后的差异。因此，规约第38 条是针对国际法院裁判案件时应依据什么规则以及一般应按照什么顺序这一点规定的，但常被认为是对国际法渊源的权威说明。
二、国际条约
据考证，国家间的缔约活动已经具有悠久的历史。例如，早在公元前3100 年美索不达米亚的拉加什城邦和鸟马城邦就缔结了疆界条约，公元前1291 年埃及法老和赫梯王缔结了同盟条约。随着人类的进步和发展的需要，国家之间的政治、经济、文化和科学技术诸方面的交流和合作是必然的，国家为了保障这样的交流和合作有序进行，以签订条约的方式制定相互遵守的原则和规则。国家间自公元前就开始缔结条约，经历了古代、中世纪、近代和现代。国家间缔结的条约既有双边的，也有多边的，其内容既有政治的，也有经济的、文化的、科技的、法律的，其数量逐渐增多。而历史进入到20 世纪，国际关系有了非常重大的变化和发展，国家间的缔约活动也成了它们之间交往中必须的法律保证。据统计，自1946 年以来依据《联合国宪章》第102 条规定在联合国秘书处登记或编制成册和记录或公布的条约已有158000 个，其中包括数千个多边条约，涉及人权、裁军、难民、环境、海洋和金融等方面的主要多边条约有500 多个，余者为双边条约。因此，《国际法院规约》第38 条第一款将国际条约列于首位，许多学者著述也认为国际条约是现代国际法的一种重要渊源，这是不无道理的。关于国际条约的定义，综合国际条约的形成过程和国际条约的种种特征，笔者认为，国际条约是两个或两个以上国家之间，或国家组成的国际组织之间，或国家与国际组织之间，共同议定的在政治、经济、科技、文化、军事等方面，按照国际法规定它们相互间权利和义务关系的国际法律文件的总称，包括条约、专约、公约、协定、议定书、换文以及宪章、规约等等。依据《国际法院规约》的规定，国际条约包括一般性的和特别的条约，但是无论哪一类条约都是国家( 或其他国际法主体) 之间以国际法为准达成的协议，具有法律约束力，都是国际法的渊源。在此需要指明的是，条约的主体必须是国际法主体。现代国际法和国际缔约实践公认国家和国家组成的国际组织是国际法主体，它们都有缔约权。还在争取独立的被压迫民族的政治组织在一定范围内也是国际法主体，有权缔约。国家缔约权一般都由国内法特别是宪法加以规定，通常由国家元首、政府首脑、外交部长或他们委派的全权代表行使。1969 年维也纳联合国条约法会议通过了《条约法公约》，规定了缔结条约程序和原则。
三、国际习惯
国际习惯是比国际条约更古老、更原始的国际法渊源，在国际条约之前就出现了国际习惯。国际习惯曾经是传统国际法上的主要渊源，但自20 世纪以来，尤其是近几十年来，国际习惯的作用随着国际条约的大量产生而有所减弱。但国际习惯仍然是国际法渊源中不可或缺的重要形式之一，它在条约所未涉及的国际社会诸多领域仍然起着不可替代的作用。国际习惯是通过各国在国际关系中的实践所形成的，属于一种长期使用的不成文法。一般认为，如果各国在国际交往中遵循一般的惯例，且这种一般的惯例是在各国确信其为法律所要求，因而有义务予以履行的心理状态下遵循的，一般国际习惯便形成了。例如，周鲠生教授便认为: 如果通例经过一定的时间被各国认为具有法律拘束力，它就可以转变为习惯，成为国际习惯。国际习惯依其形成和适用的范围也可以分为一般的和特殊的两类。一般国际习惯是通过世界范围内的国家广泛参与而形成的，通常适用于整个国际社会，拘束所有国家或绝大多数国家，其所规定的原则、规则可称为一般国际法规则。特殊国际习惯是在一个由历史、地理、文化、政治等限定的较小国家集团内形成的，所以也只拘束集团内的国家，而不具有一般国际习惯法的地位。
四、国际条约与国际习惯的关系
( 一) 表现形式的异同
长期的国际实践表明，国际条约多是成文的国际法律文件，尤其是确立一般国际法规则的条约。国际条约一般包括条约、专约、公约、协定、议定书、换文以及宪章、规约等，因此不存在不成文的国际条约，而且我们均可以通过不同的途径查询到各种语言版本的国际条约，尤其是造法性条约，多为两个以上的国家，或是世界上大多数国家共同签署的国际性法律文件。即使是契约性条约，也在契约双方有一个类似合同的文本，而不存在国内合同法意义上的口头和电子EDI文本。国际习惯多是不成文的。国际习惯仅仅是各国不断重复类似的行为而使其具有法律拘束力的结果。作为国际习惯没有一种成文的具有法律性质的文件。但是为了查询的方便，在现代产生了以公约的形式将国际习惯汇编起来的需要和实践。国际习惯汇编，不是国际习惯编纂，本身不是创制法律的活动。除非是国际组织依据国际实践的需要，将国际习惯编纂为国际性的条约，并得到绝大多数国际法主体的确认，但此时已经是成文国际条约了，而不是不成文的国际习惯。
( 二) 形成方式的差异
一般认为，国际条约是国际法主体之间，依据国际法为准则，为确立其相互权利和义务而缔结的书面协议。因此，一项国际条约的形成，往往经历了谈判、签字、批准、交换批准书等过程。但是并非所有的国际条约都必须经过以上程序，如，上述谈到的换文，其形成的过程则较为简单，只要两国互致外交照会达成协议即产生拘束力。无需批准和交换批准书，但是，绝大多数条约的形成过程都必须经过谈判和签字。国际习惯的形成则不同。国际关系的产生，往往形成许多的国际惯例，当这些惯例被接受为法律，国际习惯便得以形成。但是不是所有的国际惯例都会形成国际法。国际习惯的形成有两个要素: 一是惯例的产生，这是物质因素。惯例来自国家在相当长时期内反复和前后一致的实践，这里包含时间、数量和性质三个内容; 二是这惯例能不能被接受为法律，这是一个心理因素。如国家认为这种规则是国际法所必需的，便相约接受他的拘束。这在国际法理论上被称为法律确信或法律的必要确信，二者是构成国际习惯不可或缺的要素。
( 三) 效力范围的不同
国际条约原则上只对条约的缔约国和参加国有约束力，如果一方当事人不是该条约缔约国或参加国，条约就不一定能用来调整国际法律关系当事方的权利和义务了。即使是造法性条约，它所规定的原则和规则对非缔约国也是没有拘束力的，除非这原则和规则构成国际习惯而对非缔约国有拘束力。一项国际习惯，被国际社会所承认，往往就是具有普遍拘束力的国际法。如，有关国际人权文件、各国国内法和政策声明、国际法院判决以及国际公法学家的学说表明，关于禁止侵略、各种歧视、种族隔离、种族灭绝等行为的国际人权法规则以及包括禁止酷刑在内的保护特定个人的生命、平等、人身自由等基本权利的国际人权法规则已具备了国际习惯法规则的性质。那么这些国际习惯就为国际社会上所有的国家有拘束力。国际习惯可以约束国际社会的所有成员，除非这个国际法主体一贯地反对这一习惯规范。通过上述比较，在某种程度上，国际习惯的适用的主体范围比国际条约要广泛，国际条约只适用于签约国或者参与国，而国际习惯有时则对所有国际法主体有效。
( 四) 国内适用的差异
由于各国法律制度不同，在国际法上有效的条约不一定在国内法中必然有效。然而，在国内法上适用条约必须以该条约具有国内法上的效力为前提。一般而言，条约是以缔约国国内法的接受而获得其国内法上的效力。在实践中，条约在国内法上的接受大致分为两种方式: 一种是将条约规定通过国内立法机关转换为国内法。在这种方式下，条约本身在国内法中并无直接的效力。另一种方式则将条约纳入到国内法。在这种方式下，条约规定直接成为国内法的一部分。采取转换方式的国家有英国及英联邦国家、德国、意大利等。采取纳入方式的有美国、法国等。在我国，处理国际法与国内法关系的总原则是严格履行国际义务，保护中国的合法权益。对于我国缔结的条约，凡需要在国内执行的，我国都采取措施保障其得到遵守和执行。
虽然我国宪法对条约在国内法的地位没有明确规定，但是从我国现行的几十部法律、司法解释和审判实践看，就各该法所规定的范围内，倾向于所缔结的条约是我国法律的组成部分，并且可以在我国直接使用。例如，2002 年施行的《商标法实施条例》第12 条规定: 商标国际注册依照我国加入的有关国际条约办理。具体办法由国务院工商行政管理部门规定。此外，当条约与我国法律抵触时，根据我国现行的几十部重要法律表明的立场是条约优先。例如，我国2007 年修改的《民事诉讼法》第236 条规定: 中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的除外。据统计，我国的其他几十部法律也都做了类似规定。一般而言，国家都把国际习惯法看作本国法的一部分。法院在审判实践中可以适用国际习惯法。例如1900 年美国最高法院在The Paquete Habana 一案中判称，国际法是我们法律的一部分，依据国际法的问题提交给法院来决定时，有管辖权的法院必须确定与适用它。目前，在美国、英国、德国、法国、日本等国家，都通过宪法规定或法院裁定，将国际习惯法作为本国法的一部分。当国际习惯法规定与本国的成文法规定有冲突时，法院适用本国成文法，但一般都将本国的成文法解释为不与国际习惯法相冲突。在中国，关于国际习惯法在中国国内法的效力问题仍然是一个颇有争议的问题。这方面，既没有宪法性的规定，也没有政策性的宣示。民法通则第142 条规定，即中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例，其真实含义是什么，国际惯例指什么，至今不明确，也没有相关的司法解释。
( 五) 关于二者的相互转化
国际条约和国际习惯尽管存在以上种种差异，但不是绝对的，二者也存在一定的联系。习惯法可以转化为条约法，条约法也可以发展、确认习惯法。从一定意义上说，国际习惯是国际法最重要的渊源，因为直到现在为止，尽管已有了大量的多边国际公约，但在一般国际法的内容中，还是国际习惯占较大部分。而且，归根结底，包括国际条约在内的各种国际法渊源，往往还是要通过国际习惯这个媒介而起作用的。何况国际习惯还会不断产生，而立法往往总是落后于实践，所以国际习惯作为国际法渊源的地位是不会改变的。另外，在条约和国际习惯法的相互关系中，这两类规则在法律上是平等的，同时也是互补的，习惯法可以因为被制定在条约中而转化为条约法，条约法也可以发展、确认习惯法，条约和习惯法的效力可以适用后法优于前法、特殊法优于一般法的规则。一个条约，可能由于第三国认为它是应当或必须依循的规则，而在一个相当长时期内反复实行，因而成为国际习惯。在这种情形，并不是条约对第三国产生了权利和义务，而是国际习惯附着于条约而产生。
自19 世纪以后，许多国际习惯规则已经编纂在国际条约之中，而形成了国际条约中的规则。国际习惯规则有成文规则的趋势，但是国际习惯规则还是大量存在，并不断出现新的习惯规则。总之，国际法渊源实际上就是承载对有关国家具法律约束力之国家法规则的载体，其中国际条约是最为明确地表达有关国家创设对彼此间有约束力法律规则的一种明示协议，因而其被视为是国际法最主要、最重要的渊源。国际习惯是通过有关国家间的一致行为所表达出来的创设对彼此间有约束力法律规则的一种默示协议，因而其也被视为国际法的主要渊源之一。因此，国际条约和国际习惯作为国际法渊源的重要组成部分，二者相互补充，各自发挥其调节国际关系的作用。
