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这里所指的国际法的渊源是指国际法的法律形式。国际条约和国际惯例是国际法的主要渊源,此外,还有各国公认的一般法律原则、国际仲裁法庭和国际法院的判决、国内立法和国内法院判决、各国政府所发表的关于国际事务的文件、国际组织的决议(特别是联合国大会的决议)以及权威的公法学家的学说等。
一、国际法的主要渊源
通说的国际法渊源是指形成法律的方式的两个渊源,即国际条约和国际惯例。在国际社会内没有超国家的立法机关。国际法是通过国家之间的协议和认可而制定的,凡以条约形式表现的国际法,称为协定国际法,而以惯例形式实现的则为习惯国际法。
对于国际法渊源如何理解,西方和前苏联的法学家有着各种见解。西方国际法学家斯塔克认为:“国际法的渊源可解释为国际法律学家所确立的规则并予以适用的那些实际材料,可分为五个主要类别或形式,即惯例;条约;司法判决或仲裁法庭判决;法学著作;国际机构、组织的决议或决定。”前苏联学者伊格纳钦科等认为:“所谓法律渊源是指那些表现固定法律规范的正式形式,法律渊源是一个或几个法律规范存在的外表形式”,认为国际法渊源有三个,即国际条约、国际惯例、国际(政府间)组织的文件。此外还主张把司法判决、学者的见解等列为辅助渊源,但仅有指导意义,不具有法律效力。
(一)条约条约是国际法上一切工作的工具,其作为国际法的渊源是指一般多边条约,即有多数国家参加的、以宣告或修改国际法规范、或创立某些新的国际制度为目的和内容的多边条约或国际公约,国际法上称之为“造发性条约”(Law-makingtreaties),即规定的内容是当事国为了达到共同目的而规定的一般行为规范。应当注意的是,不是所有的多边条约都是国际法的渊源。西方国际法学者布赖尔利(Brierly)认为,由于下列三种目的而缔结的多边条约、国际条约可称为造发性条约,“或宣布对某一特定问题法律规定的理解、或规定某项新的一般行为规则、或确立某项国际制度”。斯塔克将造发性条约分为两种:“提出普遍国际法规则的条约(如宪章)和提出一般或相当于一般规则的条约”。
(二)惯例国际法的惯例就是指被接受为法律的各国的一般实践。也就是各国在国际交往中形成的习惯和树立的先例,这些习惯和先例一旦为各国长期重复并被接受为法律规范时,便成为国际惯例。联合国《国际法院规约》第38条规定,法院应适用“国际惯例作为通例(一般实践)之证明而接受为法律者”。英国法学家柯佩尔曼(Kopelman)分析惯例的构成因素时认为:“国际惯例是由各国类似而重复的行为引起的。当事国有意识地重复某一行为时,它们是遵照法律办事的”。因此,惯例包括两个因素:第一,各国重复类似的行为、第二,各国感到它们行动时是履行一项法律的义务。
惯例的证据主要从各国的对外实践中去收集。加拿大国际法学家卡斯泰尔(Castel)指出:“习惯法规范是由各国的对外关系、国际机构、国内法、司法判例等实践具体化的”。此外,各国政府对国际法委员会提出的条约草案的意见,联合国大会有关法律问题的决议等,也被认为是惯例的确凿证据。随着历史和社会物质生活条件的发展,经过大多数国家的同意,可以变更旧的惯例规范和以各国的实践为依据创立新的习惯法规范。
惯例和条约既是相互联系的,也可以相互转化。国际惯例可以转化为国际条约,如《海牙法规》(1899年和1901年两次海牙和平会议所通过的十三个公约和一些声明文件)。国际条约也转化为国际惯例,如1856年《巴黎宣言》关于战时中立国自由贸易的规定逐渐变为普遍遵守而形成一种国际惯例。
二、一般法律原则
一些西方学者主张“一般法律原则”是国际法的渊源。国际法院规约也提到法院适用的法律包括“一般法律原则,为文明国家所承认者”。首先,抽象的一般法律原则是不存在的,因为现实生活中只有国内法和国际法两个体系,不存在抽象的法和超乎国内法和国际法之上的法律体系,自然不会有抽象的一般法律原则。其次,西方国际法学者所主张的一般法律原则指的是国内法原则,但国际法与国内法是不同的法律体系,国内法的原则不能适用于国际法,而且不同阶级的国内法也不能有一致的一般原则。
《国际法院规约》第38条中规定,在裁判各项争端时可以适用一般法律原则。对于一般法律原则的含义,各国法学家的见解存在有分歧,焦点在于一般法律原则是指国际法原则还是国内法原则,这一点前面已有所阐述。认为其是国际法原则的主要是前苏联法学家,而西方多数法学家则肯定其为国内法原则,如奥本海、布赖尔利等。各国学者列举的一般法律原则有:时效、禁止翻供、尊重既决案、司法程序、善良、公平等原则一般法律原则只有通过惯例或条约证实其已被各国所公认,才能成为国际法原则。
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