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钓鱼岛群岛亦称钓鱼台，依主岛名称为钓鱼岛而得名。钓鱼岛及其附属岛屿位于中国台湾岛的东北部，是台湾的附属岛屿，分布在东经12320-12440，北纬2540-2600之间的海域，由钓鱼岛、黄尾屿、赤尾屿、南小岛、北小岛、南屿、北屿、飞屿等岛礁组成，总面积约5.69平方千米。〔1 〕1969 年，美国海洋学家埃默里等人所著的《东海和黄海的地质构造和水文特征》 〔2 〕一文发表，提出在东海中日韩大陆架交界处存在着世界上最有潜力的尚未勘探的海底石油资源。由于上述未经证实的东海蕴藏巨大石油储量的假设， 从那时起，中日两国之间围绕东海大陆架划界展开了持续较量，由于钓鱼岛主权归属可能对东海大陆架划界产生影响，因此，围绕钓鱼岛问题的争端也日趋激烈。进入20世纪90年代后，随着两极格局的终结和大规模开发利用海洋资源时代的到来，中日两国围绕钓鱼岛的斗争更加尖锐。
一、中日双方对钓鱼岛归属问题的不同立场
(一)中国政府对钓鱼岛主权归属的基本立场和依据
中国坚持对钓鱼岛的主权，主要理由包括：首先，从地理位置讲，钓鱼岛群岛位于毗连中国大陆和台湾地区的东南沿海大陆架边缘，附属于台湾岛;其次，从历史上讲，中国人最早发现和命名了这些岛屿，在明清两代的使琉球录及一些图志中都载明了这些岛屿属于中国;再次，从使用角度讲，中国渔民长期在该海域捕鱼，利用岛屿避风，明清两代的册封使都利用这些岛屿作为航标;最后，从国际条约角度讲，钓鱼岛群岛属于1895年中日《马关条约》 〔3 〕中割让给日本的领土。根据《开罗宣言》 〔4 〕和《波茨坦公告》 〔5 〕的有关条款，战后日本应予以归还。《旧金山和约》 〔6 〕和美日《归还冲绳协定》 〔7 〕是在排除中国的情况下签订的，且遭到中国政府持续反对，不应对钓鱼岛主权归属产生影响。
(二)日本政府对钓鱼岛主权归属的基本立场和依据
与之相对，日本官方和部分学者坚持钓鱼岛是日本领土的主要依据包括：首先，从先占角度讲，日本依据国际法中无主地先占原则获得对钓鱼岛(日本称尖阁列岛) 〔8 〕的主权。1885年以后，日本政府对该岛反复进行实地调查，确认该岛是无人岛且没有证据表明其属于中国之后，于1895年1月14日由内阁会议通过决议，正式将其编入日本领土;其次，从有效控制角度讲，日本已连续地、和平地对钓鱼岛实行了统治;再次，从历史地理角度讲，钓鱼岛群岛是日本南西诸岛的一部分，而不是中日《马关条约》中清政府割让的台湾及澎湖列岛的部分;最后从条约规定讲，《旧金山和约》未将钓鱼岛包含在日本应放弃的领土之内，而是将其置于美国管辖范围内。在美国管辖期间，日本仅保留其剩余主权，《归还冲绳协定》生效后，日本恢复对这些岛屿的完全主权。
总体而言，中日两国的分歧主要集中在三方面：第一，哪国可以依据无主地先占原则取得钓鱼岛主权?第二，哪国可以依据有效控制原则取得钓鱼岛主权?第三，联合国托管和美日之间一系列协议安排是否对钓鱼岛的主权归属产生影响?下文将从国际法的角度，结合国际上大量岛屿争端案件的判决和裁决意见，对中日钓鱼岛争端及其解决前景进行探讨。
二、钓鱼岛的主权归属：以无主地先占原则为视角
领土是国家的根本特征，领土的法律性质历来也是所有国际法研究中的关键问题。在国际法中，领土取得方式主要包括对无主地的先占、时效、割让、添附以及征服五类。先占，亦称占领，是一个国家的占取行为，通过这种行为该国有意识地取得当时不在其他国家主权之下的土地的主权。〔9 〕先占必须具备三个要件：第一，由国家而非个人进行;第二，先占必须是有效的;第三，先占必须有对该地区主张主权的意图(intention)。〔10 〕三项要件中，除第一项要件的衡量标准基本稳定外，后两项要件的衡量标准处于不断的变化发展之中。换言之，判断一种国家行为是否属于先占，不能一概而论，必须根据法律事实发生时的时际法(intertemporal law)进行判断。
(一)最先发现标准
时际法原则是最早由胡伯(Huber)在1928年帕尔马斯岛仲裁案 〔11 〕中提出的。胡伯认为：一个法律事实必须根据其发生时施行的法律，而非与该事实相关的争议发生或解决时施行的法律来定性。 〔12 〕詹宁斯(Jennings)在其著作《国际法中的领土取得》中也对时际法原则予以了确认。〔13 〕具体到钓鱼岛争端中，根据时际法原则所确立的在早期，发现即取得对主权无争议的有效权利 〔14 〕标准，自14、15世纪发现钓鱼岛时起，中国即对其拥有了完全的主权。
(二)最先发现+有效占领标准
随着实践发展，关于领土取得的规则也在不断演进。〔15 〕18世纪以后，最先发现标准发展到有效占领标准，即必须以取得国的名义占有土地并在该土地上建立行政管理而实现。1931年克利珀顿岛仲裁案 〔16 〕和1953年敏基埃岛和艾克利荷斯岛案 〔17 〕的判决，进一步明确了相关衡量标准。克利珀顿岛仲裁案中，仲裁员指出，如果一个地区完全不适合人类居住，那么当占领国第一次在该地区出现起，占领就被视作已实现，先占因此得以完成。〔18 〕在敏基埃岛和艾克利荷斯岛案中，法院认为涉诉住人主岛相当于传统意义上的陆地社会，英国的行为更符合传统定义上的占领+行政管理所构成的有效占领模式，因此最终将有人居住岛的主权判给了实际行使了行政、立法和司法权的英国。此后不久，一项国际仲裁裁决进一步明确对于类似克利珀顿岛这种被弃绝的和不适宜人类居住的岛屿，对该岛屿行使主权的初次展示便足以取得主权，除非有证据证明其后有放弃管辖权的明确意图表示。〔19 〕由此可见，在判断是否构成有效占领时，对陆地的要求远远严格于对岛屿的要求;而对人烟稀少以及无人岛的要求最低，通常只要存在插旗、对外宣布主权等象征性兼并(symbolic annexation)行为即可满足有效占领的要求。钓鱼岛与克利珀顿岛一样，同属无人岛，因此，对钓鱼岛实行有效占领的标准应与克利珀顿岛的标准一致。从18世纪开始提出有效占领的新标准，到日本提出钓鱼岛属于无主地(terra nullius)而取得钓鱼岛主权的1895年1月14日为止，相关史实足以证明清政府对钓鱼岛实施了与该岛特征相符的有效占领。譬如，1871年(清同治十年)刊印的陈寿祺等编纂的《重纂福建通志》卷八十六将钓鱼岛列入海防冲要，隶属台湾府噶玛兰厅(今台湾省宜兰县)管辖。〔20 〕同时期国外绘制的地图，如1811年英国出版的《最新中国地图》、1859年美国出版的《柯顿的中国》等均明确显示钓鱼岛是中国的领土。上述史实表明，中国不仅已对外宣告了对钓鱼岛的主权，并且得到了其他国家的接受和认可。
总之，无论是按照18世纪前最先发现标准，还是18世纪后最先发现+有效占领的标准，中国均有充分的法律依据证明对钓鱼岛的主权。此外，还有史实可证明日本曾承认过钓鱼岛是中国的领土，那么，根据国际法上的禁反言(estoppel)原则，日本更不能通过主张钓鱼岛为无主地，然后通过所谓的先占来篡夺对钓鱼岛的主权。
三、钓鱼岛的主权归属：以有效控制原则为视角
时效作为另一种取得领土主权的方式，是在非无主地领土上确立主权的方式之一。该领土可能是非法获得的，或是在有关情况下不能证明取得的合法性，但随着时间的流逝和假定前主权者的默认使不确定的主权合法化，是对事实的合法化，这反映了国际体系中对稳定性的要求。〔21 〕1933年，国际法院在著名的东格陵兰岛法律地位案 〔22 〕的判决中确立了有效控制原则，其适用要件包括：行使主权的意图、行使主权的实际行动或展示以及其他国家的权利主张的程度。〔23 〕
近年来，有效控制原则逐渐成为国际法院确定争议地主权归属的重要原则。国际法院对利吉坦岛和西巴丹岛案 〔24 〕、尼加拉瓜和洪都拉斯岛屿归属与海洋划界案 〔25 〕、新加坡与马来西亚关于白礁岛、南礁岛及中岩礁主权争端(以下简称白礁岛案) 〔26 〕的判决，均采纳了该原则。东格陵兰岛法律地位案确立的三要件中，前两项要件是有效控制的构成要件，已得到研究者的充分关注;而第三项要件则是在主权要求国满足前两个要件的基础上，国际法院或仲裁庭判定能否对其适用有效控制原则的条件，尚未引起足够关注。以下将专门对第三项要件进行评析。
(一)其他国家的权利主张的程度
在东格陵兰岛法律地位案中，国际法院的判决指出：只有当另一国未提出更权威的权利主张(superior claim)时，法院才会依据一国只进行了哪怕十分有限的主权的实际行使，裁定将领土主权归属该国。对那些人烟稀少或无人定居的地区进行主权主张时，尤其如此。 〔27 〕由此可见，要适用有效控制原则，必须排除另一国对争议地存在更权威的主张。遗憾的是，国际法院未对更权威的主张予以明确定义。结合国际法院对喀麦隆诉尼日利亚案 〔28 〕、贝宁诉尼日尔边界纠纷案 〔29 〕等案件的判决，笔者认为，所谓更权威的主张，就是通过国际法上规定的领土取得方式所获得的法定权利(legal title)。〔30 〕如果无法排除其他国家存在上述法定权利的可能性，那么，即便一国的行为充分符合有效控制的前两项要件，国际法院或仲裁庭也不能适用有效控制原则，进而判定其获得主权。以下将具体对有效控制与法定权利之间的关系予以评析。
(二)有效控制与法定权利的关系
国际法院最早在1986年布基纳法索诉马里边境纠纷案 〔31 〕的判决中，以假设的方式，对有效控制和法定权利进行了阐述，指出如果对争议地的有效控制是由对其不存在法定权利的一国所实施的，那么在决定主权归属时，优先考虑存在法定权利的一国;如果争议地上不存在法定权利，那么有效控制必须被加以考虑;如果法定权利不能明确划分领土界限，有效控制对实践中理解该法定权利将产生重要影响。〔32 〕换言之，有效控制能否实现取决于争议地上是否存在法定权利。如果有效控制与法定权利发生冲突，法定权利处于优先地位;只有在缺乏任何法定权利时，有效控制才可能决定争议地的归属。这种基本态度在国际法院之后审理的多个案例中也得到了印证。2002年，国际法院在对喀麦隆诉尼日利亚案的判决中，将争议地巴止西半岛(Bakassi Peninsula)的主权判给了基于条约取得巴止西半岛主权的喀麦隆，驳回了基于有效控制而主张主权的尼日利亚的请求。2005年，国际法院在贝宁诉尼日尔边界纠纷案中，将争议地最终判给基于保持占有原则(uti possidetis)主张权利的一方，并在判决中明确指出，只有在法定权利缺失或可信度不高时，有效控制才可以替代或确认法定权利。如果有效控制与法定权利相冲突，前者则必须让位于后者。〔33 〕
(三)钓鱼岛的有效控制分析
如前文所述，利吉坦岛和西巴丹岛案和白礁岛案都是通过适用有效控制原则来解决争议岛屿的主权归属问题，这给日本带来很大希望。但是，从有效控制的构成要件角度看，钓鱼岛问题与利吉坦岛和西巴丹岛案和白礁岛案存在根本性差异，日本政府不可能通过适用有效控制原则进而取得钓鱼岛的主权。
利吉坦岛和西巴丹岛案和白礁岛案两案中存在两个关键的相似点：第一，两案中都有存在建立灯塔的行为，并且被国际法院确认为是行使主权的实际行动或展示，符合有效控制的第二项要件。例如，在利吉坦岛和西巴丹岛案中，国际法院采纳了马来西亚在利吉坦岛和西巴丹岛上建立灯塔以及对灯塔进行维护，是与地理特征相符合的行使国家主权的行为的主张。〔34 〕第二，在两案中，建立灯塔的行为都是公开、和平进行的，对方国家在明知的情况下未表示反对，因此被国际法院认定是有效展示行使主权的意图和意志，符合有效控制的第一项要件。上述两个关键点对最终判决起到了决定性作用。针对钓鱼岛争端中，日本一直高调宣称其在岛上已经建立了灯塔以证明其对岛屿的有效控制，中国政府可从以下两方面予以驳斥：首先，建造灯塔的行为并不必然被国际法院或国际仲裁庭认定为行使主权的实际行动或展示。对灯塔和助航设备的建造和维修，一般被认为是为护航而造，通常并不能理解为对主权取得与否的一种衡量。〔35 〕在利吉坦岛和西巴丹岛案和白礁岛案中，国际法院也是在结合其他因素的前提下，才认为建造灯塔是主权的实际行动或展示。换言之，单纯的建立灯塔和其他助航设备，甚至为了强行主张权力而秘密建造灯塔，无法满足有效控制的第一项要件。
其次，日本建立灯塔的行为是秘密进行的，且遭到中国持续反对。早在帕尔玛斯岛仲裁案中，胡伯就曾指出，争议地上的有效控制必须是实际的、持续的、和平的。〔36 〕在钓鱼岛争端中，日本建立灯塔的行为是秘密进行的，而非实际的控制;同时，中国在发现日本的行为后，立即进行了强烈的、持续的反对，因此，日本建立灯塔的行为也无法满足有效控制的第二项要件。
(四)总结
通过上文对有效控制原则适用三要件的评析，可以得出如下结论：第一，在中国已基于先占原则对钓鱼岛取得法定权利的前提下，日本不可能通过适用有效控制原则，从而超越法定权利这一更权威的主张而取得主权。第二，即便假设中国对钓鱼岛的法定权利不存在，日本在钓鱼岛上秘密建立灯塔等助航设备，也不能构成行使主权的意图、行使主权的实际行动或展示，日本政府也无法基于有效控制原则取得对钓鱼岛的主权。
四、美日之间的协议无法改变钓鱼岛主权归属
前文第二、第三部分从国际法的领土取得制度出发，论证了日本对钓鱼岛不存在主权。然而，美国通过《旧金山和约》及其后续协议安排擅自扩大了联合国托管范围，将中国的钓鱼岛划入其中;美日《归还冲绳协定》又规定由美国将钓鱼岛的施政权归还给日本，这一系列小动作使钓鱼岛问题更加复杂化。笔者将围绕联合国托管制度以及条约法的相关规定，探讨美日关于钓鱼岛的一系列协议安排是否可能对钓鱼岛主权归属产生影响。
(一)《旧金山和约》及其后续协议在《联合国宪章》中的合规性研究
1.《旧金山和约》及其后续协议违背《联合国宪章》的托管规定
《联合国宪章》(以下简称《宪章》)第82条将托管领土分成普通托管领土和战略防区(strategic areas)两类，其中，战略防区可以包括托管领土的一部或全部。《宪章》第83条第1款进一步规定，联合国关于战略防区的各种职务，包括托管协定条款的核准、更正或修正，必须由联合国安理会行使。根据联合国安理会第21号决议，日本依据国际联盟盟约第22条受委托统治的太平洋各岛屿为战略防区，并将其置于《宪章》所制定的托管制度下，同时，指定美国为托管领土的管理当局。由于被美国托管的领土属于上述战略防区，因此，对该战略防区的托管协议中领土范围进行任何变动，应由联合国安理会来决定和执行。然而，《旧金山和约》是美国单方面邀请部分国家，在排除中国等国的情况下，擅自对联合国托管协定的修改。此后，在未经联合国批准的情况下，美国又分别于1952年2月29日和1953年12月25日，在《旧金山和约》的基础上继续擅自扩大托管范围，并将钓鱼岛划入管辖范围，严重违背了《宪章》第83条第1款的要求。
2.《旧金山和约》及其后续协议违背《宪章》基本原则
根据《宪章》第76条的规定，联合国设立托管制度的基本目的是促进国际和平与安全，美国擅自扩大托管范围，将属于中国领土的钓鱼岛划入托管范围，破坏了国际和平与安全，严重背离了联合国托管制度的基本原则。即便假设钓鱼岛主权不属于中国，美国作为托管人，在行使托管权力时，对托管领土主权的擅自处分，也严重违背了《宪章》第2条第4款所确立的国家领土完整的最基本的国际法原则。
3.《旧金山和约》及其后续协议违背国际强行法
《宪章》第103条明确规定，联合国会员国在本宪章下的义务与其依任何其他国际协定所负的义务有冲突时，其在本宪章下的义务应居优先。由于该条款规定的刚性，其历来也是一个颇具争议的条款。当《旧金山和约》及其相关后续协议中的义务与《宪章》义务存在冲突时，第103条能否适用?以下将针对第103条的法律性质、 国际协定(international agreement)和义务(obligation)等关键措辞进行解读。
(1)《宪章》第103条的法律性质。
《宪章》第103条是否属于国际强行法(jus cogens)?〔37 〕如果该条属于强行法，《旧金山和约》、《归还冲绳协议》等将归于无效。在1992年利比亚诉英国案、利比亚诉美国案两案中，国际法院将《宪章》作为国际强行法予以适用，并明确指出，《宪章》第103条具有国际强行法的效力，利比亚和美国(英国)作为联合国的成员国，其所承担的宪章要优先于它们在其他任何国际协议中所承担的义务。〔38 〕
(2) 国际协定的定义和范围。
《宪章》第103条虽然规定了《宪章》义务的优先性，但却未对何谓国际协定(international agreement)作出明确定义。具体在钓鱼岛问题上，问题就转化为《归还冲绳协定》等是否构成国际协定?在西南非案中，法官杰塞普(Jessup)在其意见中指出：虽然宪章第103条中仅仅使用了国际协定的措辞，但是没有道理将条约、公约、协议以及其他类型的国际承诺或保证排除在外。 〔39 〕在1984年尼加拉瓜诉美国案中，国际法院更进一步指出，双方当事国之间所签订的所有协定，不论是地区性的、双边的还是多边的，有关争议的解决途径或国际法院的管辖权问题，都应受到《宪章》第103条的限制。〔40 〕因此，对《宪章》第103条中的国际协定应作广义理解，《旧金山和约》、《归还冲绳协定》显然应属于其管辖的范围，应受《宪章》第103条的限制。(3) 义务的范围。
《宪章》第103条中的义务包括了《宪章》直接规定的义务(如要求成员国遵守宪章原则的义务)和间接规定的义务(如由宪章中所列机构，如安理会、托管委员会、国际法院依宪章的规定对当事国制定的义务)等两大类。托管领土的主权根据不同情况，可以属于联合国或者属于托管地人民，但绝不可能属于托管国。因此，非经被认为拥有剩余主权的联合国批准，托管国不能割让托管领土，或以其他方式改变托管领土的地位。〔41 〕然而，在《归还冲绳协定》中，美国作为托管国擅自处分托管领土的主权归属，直接违背了《宪章》第2条第4款的不得侵犯别国的领土完整或政治独立的义务;同时，这种做法与《宪章》预设的增进其趋向自治或独立之逐渐发展的托管制度的基本目的也背道而驰。《归还冲绳协定》直接篡夺了安理会的该项职能，间接违反了《宪章》第83条第1款的规定，相关内容在前文中已作论述，这里不再赘述。
(二)《旧金山和约》及其后续协议在法理上的合规性研究
按照国际习惯法，条约只适用于缔约各国之间，未经第三国同意，不得对该国产生义务或权利。1969年《维也纳条约法公约》认可了这一习惯法，并在第34条明确规定条约非经第三国同意，不为该国创设义务或权利。在没有中国参与和同意的情况下，《旧金山和约》及其后续协议为中国创设义务，违反国际法原则，对中国没有约束力。事实上，美国很早就声明：把原从日本取得的对这些岛屿的行政权归还给日本，毫不损害有关主权的主张。美国既不能给日本增加在它们将这些岛屿的行政权移给我们之前所拥有的法律权利，也不能因为归还给日本行政权而削弱其他要求者的权利。 〔42 〕换言之，美国也承认美日之间的协议并不表示美国承认日本对钓鱼岛享有主权。
综上所述，旨在扩大美国托管领土范围的《旧金山和约》及其后续协议，严重背离了《宪章》和国际习惯法的基本原则，因而全部无效。
五、结语：钓鱼岛争端对策之前景
钓鱼岛问题是影响中日关系发展的重要问题，也是中日安全关系中的核心问题。由于立场不同，国家之间的利益分歧是不可避免的。当今世界，传统的国家交往中零和博弈越来越多地被双赢所替代。在合则两利、斗则双输的指导思想引导下，中日两国必须强调存在的共同利益，寻求解决钓鱼岛争端的良策。解决由于利益分歧引致的各种争端中，应最大程度地强调存在的共同利益，而不是互相伤害对方所追求的目标或者价值。因此，尽管中国对钓鱼岛的主权毫无争议，但在中日钓鱼岛争端中，中国一直保持高度克制。在此指导思想指引下，中国提出了搁置主权、共同开发的主张。
搁置主权、共同开发是中国解决同周边邻国海洋争端的一贯主张，其实施必须以国家之间的高度共识为前提。目前，中日两国在钓鱼岛问题上剑拔弩张，不仅直接影响到中日两国关系正常化，对东北亚区域的安全和稳定也产生了负面的影响。面对现实的挑战，虽然中国政府仍可在搁置主权、共同开发的思想指引下坚持双边协商，但同时也必须对争端的进一步发展有所准备，不妨可以考虑通过国际法院或国际仲裁解决钓鱼岛问题的可行性。以国际法院为例，国际法院以《联合国宪章》和《国际法院规约》为其活动的法律依据，是联合国中解决国际争端的主要司法机关，在维护国际法律秩序方面发挥了重要作用。但是，中国对国际法院的态度整体是比较消极的。1971 年中国虽然恢复了在联合国中的合法席位，但对国际法院的诉讼管辖权完全拒绝。〔43 〕1978 年中国实行改革开放后，虽然开始重视国际法院的作用，并参与了五大国就加强国际法院作用的磋商，〔44 〕但迄今为止，中国尚未接受国际法院的强制管辖权，也未曾利用过国际法院来解决国际争端。
在实践中，通过国际诉讼解决领土争端的方式目前已被很多国家广泛采用，国际法院的相关判决，大部分都得到了当事国的尊重和善意履行。面对国际格局的发展变化，以及中国自身利益的考虑，中国政府有必要采取更加务实的态度，加强应对策略研究。在双边协商无法达到预期效果的情况下，将争端提交有关机构进行国际司法诉讼或国际仲裁解决未必不是一个可行性路径。
当然，选择国际法院或国际仲裁庭解决争端也存在一定的风险。在没有法律规定或规定不明确的情况下，裁判的结果可能缺乏明确的预见性和稳定性。具体对中国而言，除了国家主权绝对性的考虑外，中国沿海邻国的情况各不相同，一旦钓鱼岛争端上产生对中国不利的结果，可能对其他岛屿争端产生传导效应;即便在钓鱼岛争端获得对中国有利的结果，相关依据在其他岛屿争端上却可能对中国不利。客观地讲，日本政府经常在钓鱼岛问题上搞一些小动作，试图证明其有效控制。虽然依据以往的关于岛屿主权归属争端解决实践，这些行为尚未被认定为有效控制，但是，国际法本身也处于发展之中，中国如不采取有效的法律措施，久而久之可能在将来的国际法视阈下被认为已经放弃了对钓鱼岛的权利。因此，中国有必要尽快从国际法视角对钓鱼岛争端及其解决予以充分考虑，以期合理应对。:
