【论文摘要】 钓鱼岛问题是中日两国之间的一个敏感问题，牵涉到很多历史因素、政治因素和利益因素。当然，钓鱼岛问题也是一个国际法问题。
日本对于钓鱼岛的占有在国际法上是非法行为，日本也不能根据时效而取得钓鱼岛的所有权。钓鱼岛的权属属于中国。
但是，目前解决钓鱼岛问题还存在很多困难，中日双方在很多问题上还难以达到一致。在钓鱼岛问题的解决方面，不可采取战争的方法，通过国际法院解决也不可行。
本文的观点是，欲解决钓鱼岛问题，应该先解决东海问题。 钓鱼岛历来是中国的领土，可是至今为止，该岛仍然在日本国的实际控制之下。
中日两国政府在恢复邦交之际曾经有过君子协定：对有“争议”的钓鱼岛领土归属的纠纷，双方承诺在争执期间均不得在该岛上设置永久性固定装置。其争端的解决可以由未来更具智慧的中日两国的青年来接受处理。
不过，长期以来，由于日本国政府态度暧昧，因而助长了一些右翼分子和个别国会政要公开登岛进行所谓宣示主权的活动，直接向中国政府进行挑衅。而就在数日之前，在9月7日的“钓鱼岛撞船事件”中，日本还在粗鲁地、蛮横地用日本国内法对中国渔民在中国领土海域正常作业实行所谓“司法程序”。
他们“冷静、慎重”地处理了这一危害、损害中国主权和领土完整的事件，他们“冷静、慎重”地用日本法侵害中国公民权利，尽管事件发生以来中国政府一直在外交场合保持着相当强硬的态度，但事实上钓鱼岛之争并不能由此从根本上得到彻底解决。本文将主要从国际法的角度就如何解决钓鱼岛的问题论述一管之见。
一、中日钓鱼岛之争的背景 1969 年5月，美国海洋学家埃默里发表了《东海和黄海的地质构造和水文特征》的研究报告，明确指出：中国东海是“世界上石油开发前景最好而未经勘探的地区之一，而且储油量最大的区域就在钓鱼岛附近。”自那时起，钓鱼岛的归属问题才引起了相关国家特别是日本的高度关注。
中日双方在岛屿主权问题上互不相让，斗争日益激烈。从20世纪90年代到进入21世纪以来，随着冷战的结束和大规模开发利用海洋资源时代的到来，中日双方在钓鱼岛问题上的斗争更加尖锐，使钓鱼岛问题成为随时可能在中日之间引发摩擦的不稳定因素。
美国在钓鱼岛问题中也扮演了重要的角色，1945年4月，美军占领琉球群岛，军政府第1号训令第2条使美国终止日本政府对琉球行使的所有权力，从此以后琉球群岛由美军占领，包括钓鱼岛的琉球群岛。但这是美国的错误，甲午战争以后，被日本强制编入琉球群岛的钓鱼岛实际上是中国领土。
1951年9月，根据旧金山条约第3条，美国得到对琉球群岛的施政权。1971年6月美国把冲绳的行政权返还给日本政府，包括钓鱼岛的琉球群岛也返还给日本了。
日本根据美日间的返还协定，主张此琉球群岛是自己的领土。 此外，《联合国海洋法公约》的规定也彰显了钓鱼岛潜在的巨大价值。
日本对中国钓鱼岛的长期霸占，本已使该岛的主权归属问题复杂化，再加上1982年联合国公布的《国际海洋法公约》关于“主权国家以200海里内的海域为其经济专属区”的条款，钓鱼岛的实际价值是以此岛屿为依托，半径为200海里的庞大海域以及此海域内包括海底石油、矿产、海洋渔业等海洋资源和领海、领空的交通、运输权以及未来潜在的资源等等，使钓鱼岛的重要性远远超出了它本身的价值。 这些因素使得一个原本并不引人注意的小岛成了纷争的焦点，再加上中日两国错综复杂的历史，以及近代的一些战争遗留问题和民族之间的情感问题，使得钓鱼岛问题成了国际法上的难题。
笔者认为，钓鱼岛问题在国际法上的争论只是中日双方在法理上的争论，而事实上是两国在实际利益上的纠纷，特别是日方据此对钓鱼岛海域油气资源的争夺。此外，在现代军事条件下，钓鱼岛的战略价值也不容忽视，日本国可以以钓鱼岛为依托，实现自身的海洋扩张，以及对我国进行有力的牵制。
这是钓鱼岛之争的实质。
二、中日两国关于钓鱼岛问题的分歧 中日两国在钓鱼岛问题上的经济利益和军事利益的纠纷，反映在法理上就是钓鱼岛的权属问题。关于钓鱼岛的归属问题，中日两国各执一词，互不相让，分歧较大。
总体上看，两国的分歧主要表现在以下几个方面：
（一）中国的主张 1.从地理特征上看，钓鱼岛属于中国 中国认为，钓鱼岛从形成和地质特点上看是台湾附属岛屿。从钓鱼岛的形成来看，钓鱼岛与台湾列岛同属远古喜马拉雅造山运动的产物，他与台湾列岛同时形成和升起。
地理上看，钓鱼岛具有明显的大陆架特征，是中国大陆架的自然延伸。钓鱼岛的基层地形特点与祖国大陆的地块相同，据地质学家调查，钓鱼岛作为东海大陆架的一部分曾在冰期时出露成陆地，与我国大陆连成一片，是祖国大陆的一部分，后来由于地壳运动，才逐渐与大陆分离。
总之，中国认为，从地理属性上看，钓鱼岛属于中国大陆的延伸，而不是日本列岛的一部分。 2.从历史角度来看，钓鱼岛属于中国 中国史料记载，最早发现钓鱼岛的是明朝派往琉球的册封使节杨载。
1372 年，明朝册封使杨载奉命出使琉球，钓鱼岛位于杨载必经的航道上，杨载的船只停靠在钓鱼岛，并第一个驻足该岛。中国自明代起就对钓鱼岛实施了有效管辖。
明代的历史文献中有中国古代政府对钓鱼岛进行军事防守的记载，说明中国古代政府早在那时就已经通过军事手段对钓鱼岛进行管辖。 中方提出这些历史证据的目的是证明，是中国人最早发现并且管辖了钓鱼岛。
这一证据在国际法上是有意义的，说明中国古代人先占了钓鱼岛这个无人的荒岛，并且取得了该岛的所有权，因此中方仍然对该岛享有所有权。 3.从国际法上看，中国对钓鱼岛享有主权 自1928年帕尔马斯岛仲裁案以来，时际法原则已成为一项公认的国际规则，因而也是我们用以判断钓鱼岛主权归属的有效法律依据。
时际法，原为国内法原则，用以确定因法律变更而引起的新旧两法在时间上的适用范围的问题。根据时际法，法律不溯及既往。
1928年，仲裁员休伯尔（Max Huber）在帕尔马斯岛仲裁案中，首次明确地阐述了“时际法”（Intertemporal Law）概念，即一种行为的效力，只能按照与之同时的法律观点来判断，并将这一概念作为国际法原则适用于该案。不仅如此，他还进一步提出要把权利在时间上的效力区分为权利的创造和权利的存在，从而推导出时际法原则所包含的两个要素：权利的创造必须根据创造权利时的法律予以判断；权利的存在必须根据涉及该权利存在的关键日期（Critical Date）的法律予以确定。
这一引申使时际法原则在所适用的法律上更加完善和严密。 根据这一原则，中国在发现钓鱼岛的时代是在明朝，当时的国际社会普遍采用“发现”或者“象征性的占有”来确立一国对某一土地的主权。
因此，根据时际法这一国际法原则，中国确实已经取得了钓鱼岛的所有权。 此外，从现代来看，中国对于钓鱼岛的所有权也不存在抛弃或者放弃等情形。
战争期间日本对我国领土的占领行为在国际法上本身就是违法的，不能作为取得钓鱼岛所有权的理由。1943年12月1日，中、美、英三国在《开罗宣言》中对日本不法所占的领土作了明确的规定：“同盟国，不寻求各自国家的利益，也不持领土扩张之念，同盟国的目的是剥夺日本国自 1914 年第一次世界大战开始后，日本国夺取或占领的位于太平洋的所有岛屿，并把像满州、台湾及澎湖岛那样的日本国从清国人手中盗取的所有地域返还给中华民国。
把日本驱逐出由于暴力及强欲而掠取的其它的所有地域。” 1945年7月26日发表了以中、美、英三国署名的《波茨坦宣言》，其中第 8 条强调“《开罗宣言》之条件必须实施，而日本国的主权必将仅限于本州、北海道、九州、四国及吾等所决定的诸小岛之内。
”《波茨坦宣言》不仅是要履行《开罗宣言》，而且进一步就“本州、北海道、九州、四国以外的诸小岛”是否归属于日本国规定了由“吾等决定”，也就是由宣言国决定，日本国自身没有决定权。 《波茨坦宣言》第8条在新中国与日本国的关系史上得到了重申。
1972年中国政府和日本政府发表的《中日联合声明》，其中第三条规定“中华人民共和国政府重申：台湾是中华人民共和国领土不可分割的一部分。日本国政府充分理解和尊重中国政府的这一立场，并坚持遵循波茨坦公告第8条的立场。
” 从这些国际协议的规定来看，中国政府有理由认为日本并不享有对钓鱼岛的任何权益，且日本继续对这些岛屿的占有都是违反国际法基本原则的。
（二）日本的主张 1.日本否认中国对钓鱼岛的实际统治 1972年日本外务省发表的《关于尖阁列岛领有权问题的统一见解》中称：“日本明治政府于 1885年开始通过冲绳县当局用各种方式进行现场调查，确认尖阁列岛为无人岛，而且没有中国的统治痕迹。因此，日本政府才于1895年1月14日决定将其正式编入日本领土。
从那以后，钓鱼岛一直作为日本八重山郡的行政区域。因此，钓鱼岛不是台湾的一部分，也不包括在根据1895年5月生效的《下关条约》第二条规定由清朝政府割让的台湾及澎湖列岛之内。
” 2.日本通过先占取得钓鱼岛的所有权 日本根据先占原则取得钓鱼岛的主权，并且己经对钓鱼岛群岛实行有效统治。日本方面提出的证据是日本商人古贺辰四郎首先发现了钓鱼岛，并曾于1896 年向日本明治政府租借“尖阁列岛”中的4个岛屿进行开发经营，1918 年其子古贺善次又继承父业，改为有偿租用。
这说明日本已经通过民间对钓鱼岛群岛实行了有效统治。 3.根据一些国际协议日本拥有对钓鱼岛的所有权 日本根据1971年6月17日《日美归还冲绳协定》取得钓鱼岛。
美国于1951年9月8日与日本缔结了《旧金山和约》，该条约未将钓鱼岛包括在第二条日本应放弃的领土之中，而是在第三条中规定了将包括钓鱼岛在内的北纬 29 度以南之南西群岛、孀妇岩以南之南方诸岛置于美国的托管制度之下。而中国对根据《旧金山和约》第三条将上述各岛列入美国施政地区从未提出任何异议，说明中国政府并不认为对钓鱼岛享有主权。
1971年6月17日，日美又签订了《归还冲绳协定》，其中宣布将包括钓鱼岛在内的北纬24度、东经122度区域内各岛、小岛、环形礁及领海归还日本，日本据此取得对钓鱼岛的主权。 日本根据这些理由认为，首先，日本是通过先占的方式占有了钓鱼岛，并且获得了这个荒岛的所有权，这一切都是符合国际法原则的，这种取得方式是合法的。
即使国际社会不承认日本的先占，日本也在随后和美国的一些协议中取得了钓鱼岛，因而日本对钓鱼岛的权属是确定无疑的。
三、对中日钓鱼岛问题的国际法思考 针对上述中日两国之间的钓鱼岛争端，本文运用国际法知识对这些问题展开一些分析和探讨，即通过国际法问题的探讨，来明确钓鱼岛在法理上究竟属于中日之间的哪一方。
（一）对先占问题的分析 先占是国际法上领土取得的方式之一。由于目前全球均已经被开发，所以这种领土取得方式对于实际取得领土来说，已经没有什么意义了，但是在解决国际领土争端中还可以作为参考的依据。
先占的对象是不属于任何国家的土地，即“无主地”。“其他要求是，它必须不仅仅是一项简单的发现或象征性占有，而是必须有效，从这种意义上说，必须存在确实的占领意向，伴随着国家领土功能的实际展示与行使。
”即“先占”的构成要件包括“领有意识”与“领有行为”，且近代的先占要求领有行为必须是有效的。 从国际法的先占理论来看，笔者得出如下几点认识： 第一，中国对于钓鱼岛的占有是一种合法占有。
从上述中国提出的一些依据来看，中国对于钓鱼岛的占有不仅具有占有意识，还具有占有行为。中国的占有意识是指中国很明确地将钓鱼岛作为自己领土的一部分，这从中国明代的军事驻防以及清代的一些史料可以看出。
此外，中国也具有占有行为。中国古代的渔民将钓鱼岛作为栖息之地，清代曾经将钓鱼岛作为采药的基地等，这些史料均说明中国在有效地开发和利用钓鱼岛。
因此，中国对于钓鱼岛的占有是合法的、有效的，在近代由于日本的非法行为使中国失去了事实上对钓鱼岛的占有和控制，但是这并不表明中国已经放弃了该岛，也不表明日本取得了钓鱼岛。 第二，日本的占有行为是非法的。
日本如今在事实上占有了钓鱼岛，并且不准我国“保钓”人士和渔民靠近。但是日本的这一行为是非法的。
理由是，日本认为自己占领的是一个无人的荒岛，但是事实上该岛一直为中国所占有，并且为渔民所利用，因此日本关于占有荒岛的说法是站不住脚的。此外，日本所谓的“先占”也是秘密进行的，并没有通知中国。
因此，日本对该岛的占有是一种非法的占有、恶意的占有、有瑕疵的占有，不能因为这个理由而取得钓鱼岛的所有权。
（二）对时效的分析 国际法上的所谓“时效”，“是说国家继续安稳地占有某些土地，经过长时期即取得该土地的所有权”，西方国际法学者关于“时效”的权威定义为，“在足够长的一个时期内对于一块土地连续地和不受干扰地行使主权，以致在历史发展的影响下造成一种一般信念，认为事物现状是符合国际秩序的，因而取得该土地的主权”。 日本如今已经实际控制了钓鱼岛，但是笔者认为日本并不能根据时效来作为日本取得钓鱼岛的理由。
原因是，时效在国际法上究竟是否属于取得领土的方式本身就是存在争议的。对此国际法理论界存在很多争议。
一种观点认为时效是一种领土取得方式，其条件为对他国领土的持续、和平的占领；另一种完全否认时效成其为一种领土取得方式，认为“时效作为领土取得的一个方式既不都是原始的取得（假定占有属于别国的领土），也不是合法的方式（因为占有可以是原来就不合法的、非善意的），而徒然供扩张主义的国家利用作霸占别国领土的法律论据”。 笔者的观点是：第
一、时效并不是日本取得钓鱼岛的理由，因为时效原则一般并不能得到国际法理论的认可；第
二、即使时效在一定条件下可以被认为是取得领土的方式之一，但是必须满足一定的条件，如持续、和平地占有。但是事实上，中国官方和民间一直在抗议日本的行径，中方从来没有放弃钓鱼岛的主权，而且日本的行为是秘密的，并不是合法的，也很难说是和平的，因为日方经常出动军事力量对抗我国渔民。
因此，日本也不能根据时效原则来取得钓鱼岛的主权，因为日本的行为是非法行为，“非法行为不能创设权利”是世界通行的法律原则。
（三）对毗邻性原则的分析 所谓毗邻性原则系指一国对于与其领土相毗邻的相关争议土地具有相当的权利。毗邻性原则盛行于19世纪欧洲殖民国家在非洲拓展殖民时期，一般说来，该原则之适用有两种情形：其
一、一国对位于其传统领土之外的与其领土相毗邻的土地主张权利；其
二、对于一个岛群来说，有效占有其主岛便可对整个岛群主张权利。毗邻性原则虽然不能单独成为一种领土取得方式，却往往成为国际司法或仲裁实践中重要的考量或衡平因素，“当争端发生在无人居住、或不毛之地、或无人探险过的地区时，连续原则、邻接原则和地理整体性原则就占有显著的地位。
” 笔者认为，毗邻性原则对于钓鱼岛争端的解决也有一定的启示意义。从地理常识的角度来看，钓鱼岛是中国台湾不可分割的一部分，并且属于无人居住的小岛。
这一点中国政府也多次重申，在上文的论述中本文也有所提及。因此，基于这种毗邻性，钓鱼岛列屿当然包括在《马关条约》第二条“台湾及其所有附属岛屿”的范围之内，也即包括在《开罗宣言》、《波茨坦公告》所规定的日本应归还的“所窃于中国的领土”的范围之内。
四、解决中日钓鱼岛之争的对策分析 从上文的观点来看，钓鱼岛在主权上归属于中国是毋庸置疑的，笔者对此也是坚信不疑。当然笔者及本文是从法理分析得出的这一结果，而不是出于民族情感。
但是我们也应该看到，虽然在法理上钓鱼岛属于中国，但是事实上该岛却被日本所占有。一方面该岛远离大陆，也远离台湾，大陆与台湾欲占领该岛均存在一定的困难。
另外一方面，钓鱼岛问题牵扯到中日的邦交，两国的恩怨情仇非三言两语能讲清，在目前的现实下两国也确有维持良好邦交的需要，以维护两国的整体利益。因此，钓鱼岛问题的解决确实是一件难事。
笔者在此陈述一些自己的见解。
（一）战争手段不可行 一些国内青年往往出于民族情感，认为我军应该出兵占领钓鱼岛，如有可能，可与台军共同作战，将日本势力驱除出岛。笔者认为此举不可行。
理由如下： 第一，战争是终极性手段，切不可轻提战事。中日两国之间的百年交战造成的损害有目共睹，如果再次因为领土问题而交战，则损害的是中日两国人民的利益。
交战对于中日双方来说并不是一个良好的选项，除非双方关系交恶，实在迫不得已。 第二，中国的军事实力尚未足以与日本抵抗。
从军事力量尤其是海军的配置来看，日本的军力要大于大陆和台湾，在这种情况下，中国如果仓促应战，显然是不明智的。而且，美日同盟在亚太有共同利益，美军也会插手此事，因此情况对中国相当不利。
总之，战争是一个最后的选项，而不是一个好的选项。
（二）法律解决可能性不大 所谓解决国际争端的法律方式是指“用仲裁和司法判决来解决国家之间的争端”，即法律方式主要包括仲裁与司法两种途径，其根本特征在于，虽然是否提交仲裁或司法解决取决于当事各国的共同同意，但一经当事国同意，争端解决的主导权便掌控于第三方实体之手，其作出的裁决或判决对于当事各方具有拘束力，而无需再次经过当事方的同意。 根据《国际法院规约》第36条的规定，国际法对事管辖权有三类：（A）争端当事国提交的一切案件，不限于法律性质的争端，即所谓的“自愿管辖”；（B）《联合国宪章》和现行条约中特别规定的事件或争端，即所谓的“协定管辖”；（C）国家事先声明接受国际法院管辖的一切法律争端，即所谓的“任择性强制管辖”。
但是从中日两国的实际情形来看，笔者认为将钓鱼岛权属案提交国际法院或者其他仲裁机构的可能性不大。理由是，中日双方的证据都是要么钓鱼岛归中国，要么归日本，显然这对于任何一国的政治家来说风险都太大，而且中日两国的人民也不会接受任何“分而治之”的方案。
此外，事实上双方均已经排除了这种解决方案，日本政府曾于1996年7月19日在联合国发布一份新闻稿，表示日本政府不认为有将来将本案提交地区性法庭处理之理由，因为事实上领土争端并不存在。中华人民共和国亦于1996年10月间警告美国不得插手本争端案。
我国外交部发言人曾表示：“此为涉及中、日两国之问题，第三者不得插手。”
（三）“搁置争议，共同开发”不可行 “搁置争议、共同开发”是中国在南海诸岛问题上所采取的立场，但是这一方式并不是对问题的解决，而是对问题的拖延。中国的这一解决方案实际上并不为其他国家所接受，相反，造成了其他国家对我国权益的进一步侵犯。
在钓鱼岛问题上，中日双方搁置争议、共同开发是否可行呢？笔者认为也不可行。目前钓鱼岛为日本所实际控制，根据国际法，相关区域内的油气资源的开发权属于该岛的主权国，因此日本肯定会在钓鱼岛权属问题上据理力争，丝毫不让。
对于搁置争议来说，日本并不认为这是一项争议，该岛权属属于日本无疑；对于共同开发而言，日本有足够的能力开发油气资源，相反，中国却在开采资源的技术方面还没有日本成熟。因此，搁置争议只会拖延问题的解决，也会使日本事实上占有该区域、开发该区域的想法成为现实。
（四）先解决东海大陆架问题 在东中国海海域，中日之间同时存在两项严重的争端，即钓鱼岛争端与东海大陆架划界争端，前者是关于岛屿主权问题，后者是关于海床及其资源的归属问题，二者在国际法上密切相关。 笔者认为，首先解决东海大陆架争端，而后解决钓鱼岛争端，似乎更为有利，中国对东海大陆架之主张的依据在于“自然延伸”原则，而无需凭借钓鱼岛列屿的考量因素；而如果首先解决钓鱼岛争端，一旦该列屿为日本获得，则容易变为日本主张东海大陆架的依据，损及中国在东海大陆架争端中的优势地位。
因此，中国必须考虑到钓鱼岛问题在东海划界中的地位。笔者最后的观点是，随着中国国力的日益强盛，可以在东海划界的基础上，与日本平等协商钓鱼岛问题，以确定其归属。
平等协商也是国际法解决争端的手段之一，而且彼此容易形成良好的关系与合作的氛围。 在本文的写作中，笔者搜集了很多的材料，但是发现对于钓鱼岛问题的争端和由来学者们都讲解得比较清晰，但是在解决对策方面的研究，则稍显薄弱，笔者认为这是由钓鱼岛问题本身的复杂性造成的。
事实上，钓鱼岛问题在将来很长一段时间内都会成为中日关系中的一个敏感话题，并且可能成为中日关系之间的一颗“定时炸弹”。衷心希望中日两国可以通过各种外交或司法手段，尽早解决东海问题，将东海地区由“对立之海”变成“协力之海”，这才是两国人民乃至世界和平发展所期待的！对于钓鱼岛未来前景的展望，笔者认为在我国将来国力强盛的基础上，中日双方可以平等协商，以合作的态度解决钓鱼岛问题。
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